曾*与重庆星**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告曾*与被告重庆**有限公司（以下简称星**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曾*的委托代理人向某某和被告星**司的委托代理人张某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告曾斌诉称，2011年9月17日被告书面承诺原告将交通武警中标的白鹤滩水电站交通隧道两条交由原告施工。原告对该工程实行自主管理，自负盈亏。该工程价款按5000万元合同价下浮5%计算。若原告到工程现场后发现工程概况、发包条件等与合同约定不符，被告双倍赔付原告所花费用。若到工程现场后原告不能与中标单位正式签订合同，被告按工程总价2%作为违约金赔偿原告。同日被告向原告出具《委托联系隧道工程业务承诺书》，由被告委托原告到建设方联系隧道工程项目。2011年9月23日，原、被告双方签订《工程合作协议》，约定被告向原告签发项目授权委托书，委任原告为白鹤滩水电站交通隧道工程项目负责人和责任人，授权原告对该项目实行自主经营、自负盈亏。被告对合作的项目不投资、不管理、不承担项目的债务。原告应向被告交纳该工程总价款5%的合作费，合同签订交验设备时先交纳20万元信用金给被告。2011年9月28日被告向刑警交通五支队出具法人授权委托书，授权曾斌为被告副总经理，为被告签订经济合同代表人，承接总承包和承接分包工程的合同签订及施工、工程款结算、工程招、投标事项。代理期限为2011年9月28日至2011年12月31日止。随后原告向被告支付30万元管理费，以174万价格接收了汤**前期施工留下的机械设备后组织人员进场施工。但原告进场施工后得知武警交通五支队不允许工程分包及转包，从而拒绝与原告签订合同，导致原告施工队于2011年12月17日被清理出场，造成极大经济损失。尔后原告多次找被告赔偿损失未果，遂起诉要求被告支付违约赔偿金100万元；被告赔偿原告各项损失费用908056元；退还原告管理费30万元。

为证明上述事实，原告当庭提供了如下证据：

1、《承诺书》，拟证明被告承诺原告与中标单位签订工程施工合同并将讼争工程交由原告施工，若未能签订合同，被告按工程总价款的2%赔偿原告损失，被告收取合同价5%的管理费。如工程与承诺不一致，被告双倍赔偿原告所花费用。

被**公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据并不能达到原告上述证明目的，因该承诺书承诺的是“若到场后汤**、曾*不能与中标单位正签合同，本公司按工程总价2%作为违约赔偿金赔偿给曾*。”所以只要汤**与中标单位签订了合同，被告也不需向原告支付工程总价2%的违约赔偿金。而汤**已与中标单位签订了工程合同。

2、《委托联系隧道工程业务承诺书》复印件，拟证明原告为被告向建设方联系讼争工程业务受托人，工程总价款为5000万元以及被告自愿按工程总价款的1%承担原告与建设方签订施工合同的劳务费等事实。

被告认为该承诺书系复印件，故不予认可该承诺书，且该承诺书系曾斌个人承诺，故系曾斌个人行为并不是被告的公司行为。

3、《工程合作协议》，拟证明原、被告双方的合同关系，以及合同约定合作内容、工程价款、违约责任及原、被告双方各自的权利义务等到内容。该协议还约定了被告在工程现场向原告交验施工设备（实由汤**交付）。郑**作为被告代表也在该协议书上签字。

被告认可该协议书的真实性，认为该协议书正好证明该工程系原告自主经营、自负盈亏，被告并未参与经营管理，原告只是以被告项目负责人名义施工讼争工程。汤**将其施工设备转让给原告系原告与汤**的个人行为，与被告无关。另外被告只收取了原告20万元合作费。

4、被告2011年9月23日出具《承诺书》，拟证明被告承诺将武警部队中标的，由被告承包的讼争工程交给曾*施工，由曾*代表被告全权施工管理、自负盈亏。办理工程中间计量及工程决算。

被告对该承诺书的真实性无异议，认为该承诺书恰好证明了原告只负责讼争工程的施工，不负责其他事情。

5、汤**出具的承诺书2份，拟证明被告承诺将原由汤**代表星**司施工的白鹤滩水电站场内交通工程2号公路交通隧道交给原告施工。汤**与武警交通**电站项目部签订的海子沟2号隧道合同要有曾*的签认，否则公司的管理费和汤**的补偿无效。汤**前期实际施工中的债权债务由汤**本人负担等事实。

被告对汤**出具的承诺书真实性无异议，但认为汤**已与中标单位正签了合同，曾*随后也进场按汤**与中标单位签订合同约定内容实际施工了几个月，曾*当时并未对其未与中标单位正签合同提出异议，实际认可了该事实。

6、法人授权委托书，拟证明被告授权曾斌为被告副总经理，为被告签订经济合同代表人，承接总承包和承接分包工程的合同签订及施工、工程款结算、工程招、投标事项。

被告对该授权委托书真实性无异议。

7、汤**于2011年12月6日出具承诺书，拟证明汤**承诺同意原告从讼争工程中撤场后，自愿以919038元价格接收原告转出的部分材料、设备及临建工程，该款从其本人原实际施工应得工程款中扣除给付。原告造成直接经济损失800366元。

被告认为该承诺书证明了原告不能继续施工原因系管理不善致工人伤残造成。原告已施工了部分工程，说明其对其未与中标单位正签合同是认可的。原告与汤**买卖材料、设备等的行为是个人行为，不应由被告承担责任。原告已施工部分工程款已作了结算。

8、关于下发2号公路上游段设计优化方案的通知、武警交通第五支队明传电报，拟证明中标单位武警交通第五支队不认可原告曾*为施工方，且原告与中标单位未正签合同。被告将讼争工程非法转包给原告。

被告对该电报真实性无异议，认为该电报证明了因原告在施工过程中不服从中标单位安排指挥，管理不善出现工伤事故导致其离场。

9、费用报销单、银行卡取款业务回单2张、汤**出具收据2张，拟证明曾*于2011年9月30日和10月19日通过银行转帐方式分2次向汤**支付设备费、合同定金及工程合作费100万元和60万元，共计160万元。

被告认为无法确认真实性，且是曾*和汤**的个人行为，与被告无关，和本案无关联性。

10、费用报销单、银行卡取款业务回单2张、黄**出具收据，拟证明原告向被告交纳了30万元管理费。其中由黄**收取20万元、郑**收取了10万元。

被告认可收到原告交纳的管理费20万元，但郑**收到10万元的情况不清楚，且被告也未委托过郑**收款。

11、汽油发票、餐饮费发票、住宿费发票、办公用品发票、车辆通行费、租金、房屋租赁合同、购手机发票、飞机票等，拟证明原告在施工期间，产生日常工作花费109765元。

被告认为证据11不合法、不真实，单据系原告单方制作，且是原告方的人制作的，故不予认可。且与本案无关。不能证明系原告方形成的损失。

12、人身保护申请、关于武警交通部队拖欠劳动工资的报告，拟证明原告是被迫撤出施工现场时曾向当地派出所申请保护。

13、劳动监察大队出具报告，拟证明原告于2011年12月13日被迫撤离施工现场。

被告认为这系原告自行制作且系复印件，真实性不予认可。

14、被告曾*借款经过情况说明、借条，拟证明汤**承包的劳务工程是不允许转包，被告星**司于2011年9月份谈项目时就具有欺诈行为，因该项目不能转包，故原告是被迫离场。

被告对证据14的真实性无异议，认为该证据恰好证明讼争工程与星**司无关，讼争工程是汤**和原告间的事，被告只是收取介绍工程中介费，不能达到原告的证明目的。

被告辩称

被告星**司辩称，被告并未违约，汤**已与中标单位签订合同，被告也将合同约定工程交给原告全权施工管理，原告也组织人员进场实际施工近3个月。被告不承担对原告的违约赔偿责任。被告主动离场是因其在施工过程中因管理不善造成工伤事故，原告不愿支付工伤赔偿款。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

为证明上述事实，被告提供证据《劳务合同书》，拟证明汤**代表被告与武警**支队于2010年8月2日签订了讼争工程的《劳务合同书》，被告已履行出具给原告《承诺书》中承诺的内容，即已与武警**支队签订讼争工程的合同。原告对该合同书的真实性无异议，但认为这是汤**与武警**支队签订讼争工程的合同，与本案无关。同时该合同书与星**司和曾斌签订的合同是不同的事情。

本院查明

据原、被告双方陈述和各自举示证据，本院认定如下事实：

2011年9月17日被告出具书面承诺书，承诺原告：将交通武**支队（中国人民**第五支队）从业主三**司处中标的、位于云南省巧家白鹤滩镇白鹤滩水电站的交通隧道7×9两条交由原告施工。承诺书中载明原告对该工程实行自主管理，自负盈亏。该工程价款按5000万元合同价下浮5%计算（包括管理费、转让费等一切费用）。去时路费等费用由曾*垫付，若原告到工程现场后发现工程概况、发包条件等与合同约定不符，被告双倍赔付原告所花费用（工程发包条件为：1、星凯路桥资质与中标单位签订合同，收管理费2%，进场一周内支付1%，其余按进度款支付。2、前队伍收3%的转让费，进场一周内支付1%，其余按进度款支付。3、前队伍二套设备、临时设施及办公用品、部分材料按发票转让，价约200万元左右。）。若到工程现场后汤**、曾*不能与中标单位正式签订合同，被告按工程总价2%作为违约赔偿金赔偿原告。若到场后工程属实，条件无误，曾*不签合同，曾*则按合同价2%赔偿被告损失。同日原告曾*以被告名义向原告出具《委托联系隧道工程业务承诺书》，该承诺书载明由被告委托原告到建设方联系隧道工程项目，被告按合同总价1%支付原告劳务费。

2011年9月23日，原、被告双方签订《工程合作协议》，约定被告向原告签发项目授权委托书，委任原告为白鹤滩水电站交通隧道工程项目负责人和责任人，授权原告对该项目实行自主经营、自负盈亏。被告对合作的项目不投资、不管理、不承担项目的债务。被告有权审查与该项目有关的原告所有的文字资料，定期或不定期检查原告的全面工作，有权参与该工程的预、竣工验收。原告对该工程全额投资，独立核算、自负盈亏。施工过程中出现伤亡事故，由原告承担一切经济责任和法律责任。原告应向被告交纳该工程总价款5%的合作费，合同签订、进场施工七天内交付2%，其余合作费按进度支付。合同签订交验设备时先交纳20万元信用金给被告，此信用金包含在先期支付2%的合作费以内，若由于原告原因不进场施工则此信用金不退，若由于被告原因原告不能进场施工，则被告退还信用金。原告接手工程后，工程先期遗留债务由被告负责。郑**在该合作协议上签字。同日被告再次出具承诺书，承诺将武警部队中标的、由被告承包的白鹤滩水电站场内交通工程2号、4号公路交通隧道交给曾*施工，由曾*代表被告全权施工管理、独立自主、自负盈亏。办理工程中间计量及工程决算。

2011年9月28日被告向武警交通五支队出具法人授权委托书，曾斌作为被告副总经理，为被告签订经济合同代表人，代理被告承接总承包和承接分包工程的合同签订及施工、工程款结算、工程招、投标事项。代理期限为2011年9月28日至2011年12月31日止。

2011年10月1日，原告通过银行转帐方式向被告支付20万元合作费（信用金），被告并出具收条；向郑**转帐10万元。曾*于2011年9月30日和10月19日通过银行转帐方式分2次向汤华*支付设备费、合同定金及工程合作费100万元和60万元，共计160万元。原告随即组织人员进场施工至2011年12月17日止。

另查明，汤**与中国人民武**白鹤滩项目部于2011年8月2日签订《劳务合同书》，约定由中国人民**第五支队将其中标的位于云南省巧家县的白鹤滩水电站2号公路海子沟隧道工程的劳务发包给汤**。工期从2011年4月1日起至2012年11月30日止。工程总价为19185364元。汤**不具备施工条件或对本合同工程进行转让分包，中国人民**第五支队有权下令停工、返工、解除合同或没收履约保证金。

汤**于2011年9月26日出具承诺书，承诺将武警部队中标的，由汤**代表星**司施工的白鹤滩水电站场内交通工程2号公路交通隧道现交给被告施工，由被告全权施工管理、独立自主、自负盈亏。办理工程中间计量及工程决算，对于其负责施工的KO＋16-KO＋453段的一切债权债务由其承担。并将150万元的机械设备（以实际清点的设备数量为准）给被告，被告一次性付款给汤**，另被告按本工程总价的3%给其合作费作为其经营期间发生亏损的补偿。对于被告在接手KO＋453后的施工，若因偷工减料、事故等施工原因造成业主清场，由被告自负责任。

汤**另承诺其与中国人民**第五支队白鹤滩项目部签订的海子沟2号隧道合同要具有曾*的签认，否则公司的管理费用及汤**的补偿全部无效。该承诺书上加盖重庆星**有限公司合同专用章。

汤**和武警交通第五支队白鹤滩项目部负责人闫文章于2011年12月6日出具承诺书，该承诺书载明“因白鹤滩水电站2号公路海子沟隧道的工程施工合同是本人与项目部签订的，曾*未与项目部签订施工合同。2011年9月25日到2011年11月7日2号公路海子沟隧道由曾*负责施工，在施工中因支护方式发生变化等原因掉石砸伤工人，现项目部同意曾*退场并自愿接收曾*原有的部分材料、设备及临建工程。”其承诺曾*所转让部分材料、机械设备折合后转让总价为799634元、转让临建工程折价119404元，共计919038元，从其工程结算款中扣出。事后武警交通第五支队白鹤滩项目部共支付919038元设备转让费给曾*，曾*处还留有设备：长安车面包车1辆、长安轻卡车1辆、装载机2台。

另原告诉称其在施工过程中因工程产生加油费、购车费、过路费、餐饮费、住宿费以及其他购物费等共计109765元。

2011年11月7日，原告工人在2号公路海子沟隧道施工过程中，隧道拱顶掉块，砸伤工人后，原告于2011年12月17日被中标单位要求退出工程施工。

随后原告以其进场施工后得知武警交通五支队不允许工程分包及转包，从而拒绝与原告签订合同，导致原告施工队于2011年12月17日被清理出场，造成极大经济损失为由多次找被告赔偿损失未果，遂于2012年5月31日起诉来院要求被告支付违约赔偿金100万元；被告赔偿原告各项损失费用908056元；退还原告管理费30万元。

本院依职权对证人汤**作了询问笔录。汤**证明曾*撤场后，其施工设备等由武警交通第五支队白鹤滩项目部接收。

本院认为

本院认为，根据被告于2011年9月17日出具书面承诺书和原、被告签订的《工程合作协议》内容来看，实质是原告曾*向被告借用资质以承包建设工程的协议，而我国《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此被告作出的承诺书和双方签订的《工程合作协议》违反法律禁止性规定，系无效合同，故违约金不存在，对原告要求被告赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。按原告对承诺书和《工程合作协议》的解释：被告应保证原告与中标单位签订正式合同，而被告未能履行该约定。但从本案审理查明的事实，原告在未与中标单位签订施工合同的情况下就进场施工，在施工过程中因出现安全事故而退场，其自身有重大过错，故对原告要求赔偿各种损失的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应返还。故被告应退还原告向其支付的信用金200000元，原告另向郑**支付的信用金100000元，因被告并不认可郑**系其员工，否认收到该100000元，原告亦未提供证据证明向郑**付款的行为即为向被告付款，故原告要求被告返还该100000元缺乏事实依据，原告可另案起诉要求解决。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告重庆**有限公司于本判决生效后10日内返还原告曾*信用金200000元

二、驳回原告曾*的其它诉讼请求。

案件受理费24464元由原告曾*承担20000元，被告重庆**有限公司承担4464元。。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年二月八日