童**与重庆市**工程公司,重庆天**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告童**与被告重庆**工程公司（以下简称南**公司）、重庆天**有限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理立案后，由代理审判员彭*担任审判长，与人民陪审员王**、王**组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。后由代理审判员代君*担任审判长，与人民陪审员王**、王**组成合议庭，依法适用普通程序再次公开开庭进行了审理。庭审前，原告申请撤回了对被告南**公司的起诉，本院依法裁定予以准许。原告童**的委托代理人石**，被告天**司的委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告童家禄诉称，被告天**司于2004年8月2日与案外人重庆市**工程公司（以下简称南**公司）签订《建设工程施工合同》，后双方又签订了三份补充协议，约定天**司将位于南岸区茶园的长青湖一期工程6区27-43栋房屋工程发包给南**公司施工。2005年12月20日，南**公司与原告签订了《关于承包长青湖二十栋独立别墅施工的承包协议》。承包协议签订后，原告随即组织人员对长青湖一期工程6区27-43栋房屋进行了施工并约定缴纳保证金45万元。该工程于2006年9月底验收合格，原告将该工程交付给了南**公司，被告天**司也将房屋交付给了业主使用。2007年原告对涉案工程进行了预结算，工程总造价为8413034.05元，原告将该结算报告提交给南**公司后其一直拒不在该结算报告中签字认可，也不支付原告剩余的工程款。被告天**司代南**公司向原告支付了工程款6149060元，尚欠2263974.05元。原告多次要求被告付款未果，现起诉来院，请求判令：1、被告支付原告工程款2263974.05元；2、被告退还原告保证金450000元；3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告天**司辩称，原告确属南**公司的施工人员之一，但原告是否属于涉案工程的实际施工人应由法院结合本案证据予以认定，因为被告与南**公司于2004年8月2日签订建设工程施工合同，之后又签订了三份补充协议，由南**公司承建被告方开发的涉案工程，原告诉称其于2005年12月20日与南**公司签订承包协议，但被告在诉讼之前并不知情，在工程实际建设过程中所有施工人员一直以南**公司的名义履行施工合同，故被告对原告承包涉案工程的情况并不知情，不能确定原告是否系涉案工程的实际施工人；被告与南**公司尚未对工程价款进行结算，被告应付工程款数额应根据结算情况予以确定，现双方的结算一直未能完成，故不能确定被告是否对南**公司存在欠付工程款，原告要求被告支付工程款的事实依据不清楚，支付条件也不具备；被告从没有收到过原告支付的保证金。

本院查明

经审理查明，位于重庆市南岸区茶园新区的“长青湖生态住宅区一期”项目的建设单位是被告天**司。2004年8月2日，被告天**司与南**公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将“长青湖生态住宅区一期6区27-43栋房屋”项目发包给南**公司施工，工程范围包括基础主体、内外装修等。2005年12月20日，南**公司与原告童**签订《关于承包建设长青湖二十栋独立别墅施工的承包协议》，约定：由童**全权负责长青湖二十栋独立别墅项目的施工任务，按照合同约定、补充协议、交底纪要、独立核算，由童**承包施工，自负盈亏；童**向南**公司上缴工程总造价2%的承包费，并负责承担项目所有税费。合同签订后，原告组织人员进场施工。2007年4月6日，涉案工程经竣工验收合格。

另查明，原告童**与被告天**司并未签订工程承包合同。庭审中，原告确认其要求被告承担责任的理由是：依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告是涉案工程的实际施工人，被告是项目发包人，被告应在欠付工程款范围内对原告承担连带支付责任。涉案工程完工后，被告天**司与南**公司尚未办理工程结算，原告童**也未举证证明被告天**司对南**公司是否有欠付工程款及具体金额。

庭审中，原告童**向法庭提出司法鉴定申请，要求以房管所登记备案房屋面积结合原告举示的工程签证单、被告与南**公司签订的施工合同的计价标准对工程造价进行鉴定。由于原告与被告并无合同关系，其要求被告在欠付工程款范围内承担连带责任，但双方已确认被告与南**公司尚未结算，原告也并未举证证明被告天**司对南**公司是否有欠付工程款及具体金额，因此原告的工程造价鉴定申请与本案的处理并无实质关联，本院依法不予准许。

上述事实，有原告举示的《建设工程施工合同》、《建设工程竣工验收备案登记证》及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。

本院认为

本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，应当严格遵循合同相对性原则。现庭审已查明，涉案工程的发包人为被告天**司，天**司将工程发包给案外人南**公司，南**公司又将该工程发包给原告童**，而童**与天**司之间并无合同关系。原告童**依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，主张被告天**司应当在欠付工程款范围内对原告承担连带支付责任，故被告天**司只应在其拖欠南**公司工程款数额的范围内向原告承担责任。但由于天**司与南**公司尚未对涉案工程办理结算，无法判断天**司是否对南**公司存在欠付工程款及具体欠付金额；同时，原告也并未举证证明被告天**司对南**公司是否有欠付工程款及具体金额，应承担举证不能的法律后果。因此，原告向被告天**司主张权利缺乏相应的事实及法律依据，本院对原告的诉讼请求依法不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告童**的诉讼请求。

案件受理费28511元，由原告童**负担（已缴纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十日