上诉人鲜怀强与被上诉**限公司、凯翔集**宁分公司、叶**建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人鲜**因与被上诉**限公司（以下简称凯**司）、凯翔集**宁分公司（以下简称凯翔分公司）、叶**建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2014）西*一初字第321号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

一审法院认为

原审法院认为，最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案审理中，凯**司、凯翔分公司提供甘肃省**民法院（2104）金**一初字第8号民事裁定书载明，叶**因涉嫌对郭**实施合同诈骗，已被甘肃省金昌市永昌县公安局立案侦查，2014年8月25日，永昌县公安局已对叶**刑事拘留。该案所涉案情与本案基本一致，凯**司及其分公司也于2014年11月10日向永昌县公安局报案。因此，本案涉嫌经济犯罪，不应作为民事案件审理。据此裁定驳回鲜怀强的起诉。案件受理费8650元，全额退还鲜怀强。

上诉人诉称

鲜怀强上诉称，原裁定认定事实和适用法律错误，本案是民事合同纠纷，不属于先刑后民的情形，不适用最**法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若按问题的规定》第十一条之规定。鲜怀强与凯翔分公司签订建设工程施工合同，凯翔分公司收取35万元履约金，其违约后，叶*贵在多次催要的情况下向鲜怀强退还5万元，充分说明向鲜怀强收取履约金的行为属于公司行为，与叶*贵无关。本案与甘肃省**民法院（2014）金**一初字第8号民事裁定书所涉案情不同。凯翔分公司与鲜怀强签订合同后未按约履行合同义务，应当退还鲜怀强缴纳的履约金。凯**司及其分公司是适格的诉讼主体，其采取了移花接木的方式将法律责任转嫁给叶*贵，故而叶*贵并非适格的诉讼主体。一审程序违法，被告无权申请追加被告。根据《民事诉讼法》的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。并没有直接授予被告可以申请追加被告的权利，因此本案被告申请追加被告没有法律依据，鲜怀强有权处分自己的权利，选择自己诉讼的被告。一审判决认定事实和适用法律存在错误，且违反法定程序，请求二审法院撤销一审裁定，指令原审法院审理此案。

被上诉人辩称

凯**司及其分公司共同辩称，本案为典型的刑事案件，应当先刑后民，30万元的履约保证金公司没有收到。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

本院认为

本院认为，根据最**法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。鲜怀强持有加盖了凯翔分公司公章的《内部工程承包协议》及收据要求凯**司其及分公司承担民事责任。原审法院对于鲜怀强持有的《内部工程承包协议》及收据的真实性、鲜怀强交纳款项的去向、叶**的身份等关键事实未调查核实的前提下，认定本案涉嫌经济犯罪，不应作为民事案件处理欠妥。依照最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》187条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销西宁市城西区人民法院（2014）西*一初字第321号民事裁定；

二、指令西宁市城西区人民法院进行审理。

裁判日期

二〇一五年二月二十八日