上诉人章**、宁夏中**任公司与被上诉人张**、马**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人章**、宁夏中**任公司（以下简称中卫金店）为与被上诉人张**、马**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第822号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人章**的委托代理人刘**，上诉人中卫金店的委托代理人王*，被上诉人张**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。被上诉人马**经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本院缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年4月21日，宁夏恒**限公司（以下简称宁**公司，2012年10月15日变更为宁夏中**任公司）、章**、马**三方共同签署了《宁夏恒**限公司发起筹备工作会议记要》，决定由宁**公司、章**、马**共同在中卫市宁夏红科技园筹建宁夏恒**限公司。2007年4月24日，上述三方签署《宁夏恒**限公司章程》。2007年4月21日，章**以中卫富丽玻璃店的名义与中卫市文昌镇人民政府签订《土地转让协议书》，取得了位于宁夏红科技园区内的22亩土地的使用权，宁**公司支付土地转让费66万元。三方在上述土地上开始进行筹建公司的基础建设。章**将其生产车间、加工车间及附属工程承包给张**施工，双方没有签订施工合同。张**于2007年5月进入公司厂区进行施工，于2007年11月基本完成了生产车间、加工车间及附属工程主体工程的土建施工，因章**、中卫金店、马**的投资款不到位，致使拟设立公司的厂房等建设项目工程停建。章**与张**对其实际完成的工程价款没有结算。2009年4月20日，章**利用三方拟设公司建成的厂房等设施成立中卫市**限责任公司进行经营。

2009年6月22日，宁**公司、马**与章**因发起设立公司发生纠纷，向中卫**民法院起诉。中卫**民法院在审理期间，委托宁夏正**有限公司对涉案工程的价款进行了鉴定，该公司作出鉴定报告，确定张**完成的生产加工车间的定额直接费89518.55元，材料价差5840.87元，人工费调整11497.01元。辅助厂房土建工程的定额直接费161433.92元，材料价差24625.35元，人工费调整22378.91元。铁艺围墙的定额直接费6736.08元，材料价差2375.01元，人工费调整971.09元。挡土墙的定额直接费3596.45元，材料价差549.09元。砖砌围墙65米，张**与章**双方同意按76元／米计算，价款为4940元。张**施工的工程的直接价款合计334462.33元。张**在施工期间，章**、中卫金店、马**支付张**及章**代付他人的材料款合计231790元。后张**诉至原审法院请求：1.判令章**、中卫金店、马**连带清偿张**工程款294504.21元，并支付利息170076元（利率按中**银行逾期贷款年利率9%计算77个月，自2007年11月-2014年4月，其后利息计算至本金付清之日）；2.判令章**返还张**预付款3900元；3.本案诉讼费由章**、中卫金店、马**承担。

另外，章之华2009年5月8日欠张**砂石款1650元，收张**其它工程的预付款3900元，张**代章之华付款2000元。

宁**公司、马**与章**因发起设立公司发生的纠纷，经中卫**民法院审理，因章**单方占有三方共同投资形成的固定资产，且章**同意由其承担筹建公司时形成的对外债务，中卫**民法院作出（2009）卫民商初字第14号民事判决书，判决章**退还宁**公司、马**的投资款并赔偿损失。

一审法院认为

原审法院认为，章**、中卫金店（原宁**公司）、马**在拟设立宁夏恒**限公司期间，章**将拟设立公司的基础设施建设工程包给没有施工资质的张**施工，双方虽然没有签订书面建设工程施工合同，但双方形成了事实上的建设工程施工合同关系。章**将涉案工程发包给没有施工资质的张**施工，双方形成的事实上的建设工程施工合同关系违反法律的规定，双方的建设工程施工合同关系无效。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然张**施工的工程没有经竣工验收，但章**在张**施工的工程停工后，未经验收的情况下，擅自使用该工程，可视为对张**所施工的工程质量是认可的。依据上述规定，章**应当按照张**实际完成工程的价款承担向其支付工程款的民事责任。本案争议的焦点是：一、张**实际完成的建设工程的价款数额；二、章**、中卫金店（原宁**公司）、马**已支付张**工程款的数额；三、中卫金店、马**对张**主张的工程款本息是否承担清偿责任。

一、关于张**实际完成的建设工程的价款数额问题。张**依据章**、中卫金店、马**之间因发起人责任纠纷一案中，中卫**民法院委托宁夏正**有限公司对涉案工程的价款进行鉴定，作出的鉴定报告所确认的工程价款400402元确定涉案工程的价款。章**提出张**是没有施工资质的个人，而宁夏正**有限公司对涉案工程的价款进行鉴定，作出的鉴定报告是依据建筑企业施工的取费标准进行核算作出的，双方当事人之间的建设工程施工合同关系无效，张**只能收取其在建设工程中实际投入的费用及人工费。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，章**因双方的建设工程施工合同关系取得的财产就是张**在施工中所支出的工程直接费及材料价差和人工费调整的费用。所以本案的工程价款应当依据宁夏正**有限公司作出的鉴定报告中的定额直接费、材料价差和人工费调整的数额确定。张**完成的生产加工车间的定额直接费89518.55元，材料价差5840.87元，人工费调整11497.01元。辅助厂房土建工程的定额直接费161433.92元，材料价差24625.35元，人工费调整22378.91元。铁艺围墙的定额直接费6736.08元，材料价差2375.01元，人工费调整971.09元。挡土墙的定额直接费3596.45元，材料价差549.09元。砖砌围墙65米，张**与章**双方同意按76元／米计算，价款为4940元。张**施工的工程的直接价款合计334462.33元。鉴定报告中的其它款项是有资质的建筑施工企业在建设工程施工中应当计算的费用，张**提出按照鉴定报告所确定的工程款数额确认工程价款的意见，不符合法律规定，不予采纳。

张**提出还完成了该工程的砂石垫层回填工程，工程价款为51222.21元。对张**实际完成的工程量，在中卫**民法院审理章**、中卫金店、马**之间的发起人责任纠纷一案中，张**与章**进行了现场核实，法院依据双方认可的工程量制作了现场勘查笔录，对张**实际完成的工程量进行了确认，鉴定部门依据双方确认的工程量对工程价款进行了鉴定。所以张**提出的上述增加工程量及工程价款的意见与法院生效民事判决书认定的事实不符，且证据不足，不予采纳。

二、关于章**、中卫金店（原宁**公司）、马**已支付张**工程款的数额问题。原审法院依据有效证据确认章**、中卫金店、马**共支付张**工程款及章**代张**支付他人的材料款合计231790元。张**对章**提交的2007年10月9日的领条所证明的收款32060元的证据提出异议，但张**没有提出反驳证据，所以张**提出的异议因无事实依据，不能成立。章**提出2007年7月20日支付林某某夹砂石款56000元应当视为支付给张**工程价款的意见。因该款购买的夹砂石用于该工程的砂石层回填工程，而砂石层回填工程并不是张**完成的工程，也没有给张**计算工程价款，所以章**提出的该意见因与双方认可的事实不符，不予采纳。

三、关于中卫金店、马**对张**主张的工程款本息是否承担清偿责任的问题。依据最**法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，章**、中卫金店（原宁**公司）、马**发起设立宁夏恒**限公司，为筹建公司进行基础设施建设，章**将筹建公司所需建设的厂房等建设工程包给张**施工，所产生的工程价款属于为设立公司所产生的债务，中卫金店（原宁**公司）、马**作为共同发起人，应当对张**主张的工程价款承担连带清偿责任。因章**、中卫金店、马**发起设立的公司没有成立，且章**、中卫金店、马**因发起人责任纠纷一案经人民法院处理，设立公司形成的财产全部属于章**，章**给中卫金店（原宁**公司）、马**退还投资款，所以，本案债务应当由章**承担清偿责任，中卫金店、马**对本案债务承担连带清偿责任。

中卫金店、马**提出对本案债务不承担连带清偿责任的意见，不符合上述规定，不予采纳。

中卫金店、马**提出张**施工形成的财产最终由中卫市**限责任公司（以下简称富**公司）所有，申请追加富**公司为本案的共同被告的意见。虽然张**施工形成的固定财产由章**个人占有并以该财产投资成立富**公司，该固定财产最终属于富**公司的财产，但张**与富**公司之间没有任何债权债务关系，也无任何法律关系。《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”。富**公司与张**之间无合同关系，按照法律规定，富**公司与张**也不存在权利义务关系，所以中卫金店、马**提出追加富**公司为共同被告的申请，没有事实依据，不符合法律规定，不予采纳。

张**为章**、中卫金店（原宁**公司）、马**发起设立公司进行工程施工，工程价款合计为334462.33元，章**、中卫金店、马**共支付张**231790元，欠工程款102672.33元，章**应承担支付责任。

关于张**要求承担逾期付款利息的请求。因章**长期拖欠张**工程款未付，确给张**造成了工程款的利息损失，章**应当承担逾期付款的利息。因双方当事人没有签订合同，对支付工程款的时间没有约定，对欠付工程价款的利息计算标准也没有约定，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，张**与章**虽然对涉案工程没有办理交付手续，但章**于2009年4月20日成立富**公司，并使用张**施工的建设工程，所以，应当从使用该工程之日计付利息。章**应当承担2009年4月20日-2014年10月20日期间的利息36140元（按照年利率6.4%计算）。

章**2009年5月8日欠张**砂石款1650元，收张**其它工程的预付款3900元，张**代章**付款2000元，合计7550元，章**应承担清偿责任。

综上，章**应支付欠张**的工程价款102672.33元，承担逾期付款利息36140元，支付欠张**的其他欠款7550元。中卫金店、马**对章**欠张**工程价款的本息承担连带清偿责任。因章**欠张**的其他款项7550元与设立公司无关，张**要求中卫金店、马**对上述7550元欠款承担连带清偿责任的请求及其它诉讼请求，没有事实依据，不符合法律规定，不予支持。章**提出张**利用章**、中卫金店、马**拟设立公司的场地制作水泥桩，应支付的场地租赁费抵顶工程价款的抗辩意见，因其提交的证据不能证明张**欠其场地租赁费的具体数额，所以该抗辩意见因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，最**法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、章**于本判决生效后十日内支付张**工程价款102672.33元，承担逾期付款利息36140元；二、宁夏中**任公司、马**对上述债务承担连带清偿责任；三、章**于本判决生效后十日内支付张**其他欠款7550元；四、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费8327元，由张**负担5102元，章**负担3225元。

上诉人诉称

章**不服上述一审判决，向本院提出上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。1、章**向张**支付的工程款总额为244790元，原审时章**向法庭出示的证据1-3可证实。虽然原审时马某某没有出庭作证，但张**认可13000元的收条系其出具，原审对该笔款项不予认定错误。2、原审对于章**支付的28000元竣工验收质量检测费用未予认定事实不清，证据不足。原审时章**出示了宁夏银**测中心的合同及检测发票可以证实，因张**一直不提供施工资料导致章**成立的中卫市**有限公司无法通过消防验收，该检测费用系张**的过错给章**造成的损失，张**应予支付。3、原审未支持张**租用章**的场地、房屋从事水泥柱制作欠付租赁费34000元应折抵工程款，属事实不清。章**申请的证人郭某某、张某某的证言已证实张**租用章**的场地，双方协商租赁费用为1元／㎡，共计34000元，租赁费应折抵工程款。4、原审判决章**承担逾期付款利息事实不清，原审以（2009）卫民商初字第14号民事判决书的鉴定报告来认定本案的工程款不符合工程的实际进展，张**实际并没有完工，最终的工程款章**希望与张**重新进行结算。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张**的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

中卫金店针对章**的上诉答辩称：中卫金店认可章**的上诉请求、事实及理由。

张**针对章**的上诉答辩称：1、对于付款数字认可原审判决的认定。2、章**因消防检测产生的费用与张**无关，因施工期间章**已经实际使用厂房和车间，视为章**认可张**交付的劳动成果。章**之所以进行检测，是为企业设施办理产权手续进而融资的需求，与工程建设没有任何关系。3、章**主张的租赁关系没有任何事实依据，与本案也无关。4、由于章**和张**没有签订书面合同，张**是否实际完工，工程干到什么程度属于完工本身没有依据，但是章**在张**施工期间实际使用厂房设备是事实，张**认为从章**使用厂房设备的时候就可以认定张**实际完工，原审以2009年4月20日中卫**公司注册时认定工程完工并无不当。综上，请求二审法院依法驳回章**的上诉请求，维持原判。

中卫金店不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审认定张**所诉债务是“宁夏恒**限公司”设立过程中产生的债务错误。依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》原理，在公司设立过程中，某一发起人代表全体发起人实施公司设立的行为，应有其他股东（发起人）的授权，如果没有书面的授权，或者某一发起人实施的行为足以认定为其个人行为时，不能必然将该发起人的行为认定为公司设立行为。具体到本案中，虽然章**与中卫金店于2007年4月达成合意签署章程准备设立“宁夏恒**限公司”，但章程中没有授权章**代表拟设立的公司实施公司设立行为，马**也没有口头或书面授权章**实施公司设立的事务。章**和文昌镇人民政府也是以“中卫**公司”名义签订的《土地转让协议》，“中卫**公司”是章**设立的个体工商户。且中卫**民法院作出的（2009）卫民商初字第14号民事判决书也认定了章**实际利用《土地转让协议》取得土地设立了“中卫**公司”，形成的固定资产实际也归“中卫**公司”，章**自愿承担公司设立期间产生的全部债务。2、原审适用法律错误。原审依据《中华人民共和国公司法》解释三公司设立不能发起人承担责任的规定，判决中卫金店和马**承担连带责任。根据本案查明的事实，涉案工程的建设是章**为设立“中卫**公司”所为，最终成立的公司也是“中卫**公司”，原审只认定“宁夏恒**限公司”未设立成功，而忽视了“中卫**公司”设立成功的事实。3、本案涉诉债务属于章**和“中卫**公司”承担的债务，原审未追加“中卫**公司”为当事人承担责任错误。依据最**法院﹤关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）﹥第三条第二款“公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外”之规定，本案实际是章**以设立“宁夏恒**限公司”的名义，实际设立“中卫**公司”，张**与章**形成的建设工程施工合同关系也是章**为了个人的利益，原审未查明本案诉争的债务是“中卫**公司”设立期间产生的债务，故“中卫**公司”应作为当事人参加诉讼并承担责任。综上，请求二审法院依法改判驳回张**对中卫金店的诉讼请求。

章**针对中卫金店的上诉答辩称：对于中卫金店是否应承担责任，由二审法院在查明事实的基础上依法判决。

张**针对中卫金店的上诉答辩称：中卫**民法院审理的（2009）卫民商初字第14号案件中就已认定，由章**、中卫金店、马**发起公司不成的事实，章**、中卫金店、马**在施工期间都以不同形式支付过张**工程款。在该案审理过程中，章**、中卫金店、马**共同参与对公司发起期间存在的债务进行了核实，至于法院最终判决资产归章**所有，返还马**和中卫金店投资款有何不当与对外承担发起人责任没有关联。中卫金店上诉称是章**擅自与张**形成工程承发包关系以及该工程是为“中卫**公司”的成立进行建设没有任何事实依据，“中卫**公司”设立之初是以现金注册，不是以固定资产注册，所以请法庭依法驳回中卫金店的上诉，维持原判。

二审中，上诉人章**提供证人马某某的当庭证言，证明：1、经章**介绍，张**从马某某处购买涉案工程中加工车间、附属用房工程钢筋，价款为13000元；2、因马某某只与章**认识，所以马某某后期不断从章**处催要钢筋款，2012年及2014年1月17日，章**替张**向马某某支付钢筋价款13000元，此款应属于章**向张**支付的工程款。

经当庭质证，中卫金店认为马某某的证言能够证实原审中章之华替张**向马某某支付13000元钢筋款属实，应从总的工程款中予以扣减。张**亦认为证人陈述属实。

上诉人中卫金店，被上诉人张**在二审中未提交新的证据。

被上诉人马如华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。

本院认为

本院认为，上诉人章**提供的马某某的当庭证言，经质证，张**无异议，故对证人证言的证明效力本院予以采信。

经二审审理，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，章之华代张建业向马某某支付过13000元钢材款。

本院认为，本案中，经张**与章**口头协商，由张**根据章**的要求完成富**公司的厂房及车间的建设工程。对于张**完成的工程款数额问题，原审根据中卫**民法院审理的（2009）卫民商初字第19号民事案件中的鉴定意见书，在提取张**施工过程中支出的工程直接费、材料价差及人工费调整的数额基础上，核减掉章**、中卫金店、马**已支付的工程款进行确定并无不当。因二审中另查明章**还代张**支付了马某某13000元的钢材款，对下欠的工程款应在一审确定的数额基础上核减掉该13000元即为89672.33元，章**应予支付，故对章**上诉认为原审应将其代张**支付的13000元钢材款从总工程款中扣减的意见本院予以采纳。因章**在涉案工程未经竣工验收的情况下就实际投入使用，视为其对工程质量的认可，因此对章**上诉认为应由张**承担其28000元检测费用的意见本院不予采纳。此外，原审根据章**实际使用涉案工程的日期判决由章**向张**支付逾期付款利息并不违反相关法律规定，因章**欠付张**的工程款数额发生了变化，故章**应承担的逾期付款利息二审中调整为从使用该工程之日即2009年4月20日计算至2014年10月20日为31565元（89672.33元×66个月×6.4%÷12个月）。章**未提供证据证明张**租赁了其场地的事实，故对章**上诉认为原审支持张**逾期付款利息不当及未支持其租赁费折抵工程款亦不当的意见本院均不予采纳。

对于中卫金店应否对涉案工程价款承担责任的问题，在章**、中卫金店、马**拟设立“宁夏恒**限公司”期间，经张**与章**协商，张**进入现场开始施工，在张**施工过程中，章**、中卫金店、马**作为公司发起人，均以不同形式向张**支付过部分工程款。张**作为善意第三人，其有理由相信章**是代表马**和中卫金店与其协商的工程事宜。虽然后来因各种原因导致公司未设立成功，但马**和中卫金店作为发起人，对公司设立期间产生的债务应承担相应的责任，故对中卫金店上诉认为其不应该承担责任及原审适用法律错误的意见本院不予采纳。因“宁夏恒**限公司”自始至终并未成立，张**与“中卫**公司”既无合同约定，也无法律意义上的债权债务关系，且中卫金店也未提交证据证实张**在施工过程中对章**设立“中卫**公司”的事是知情的，故中卫金店申请追加“中卫**公司”作为本案当事人参加诉讼并承担责任没有事实和法律依据，原审对此认定并无不当，对中卫金店上诉认为依据最**法院﹤关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）﹥第三条第二款之规定，“中卫**公司”应作为本案当事人参加诉讼并承担责任的意见本院亦不予采纳。

综上，原审判决认定部分事实清楚，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人章之华的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持，上诉人中卫金店的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，最**法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第822号民事判决第三项内容即“章之华于判决生效后十日内支付张**其他欠款7550元”；

二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第822号民事判决第一项内容即“章之华于判决生效后十日内支付张**工程价款102672.33元，承担逾期付款利息36140元”、第二项内容即“宁夏中**任公司、马**对上述债务承担连带清偿责任”及第四项内容“驳回张**的其他诉讼请求”；

三、上诉人章**于本判决生效后十日内支付被上诉人张**工程价款89672.33元，承担逾期付款利息31565元；

四、上诉人**限责任公司、被上诉人马**对上述债务承担连带清偿责任；

五、驳回被上诉人张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8327元，由上诉人章**负担2173元，被上诉人张**负担6154元；二审案件受理费6450元，由上诉人章**负担4767元，被上诉人张**负担1683元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日