银川市通**有限公司与北京康**有限公司、原审被告中卫市规划管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人银川市通**有限公司（以下简称通**司）为与被上诉人北京康**有限公司（以下简称环益公司）、原审被告中卫**理局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第608号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人通**司的委托代理人张**，被上诉人环益公司的委托代理人刘**、陈**，原审被告中卫**理局的委托代理人常**、王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年12月24日，环**司通过投标，中标了中卫市文体娱乐馆水处理工程。2010年12月30日，环**司与中卫**理局签订《建筑工程施工合同》一份，约定：环**司承建中卫市体育馆以北、应理南路西侧、新墩路以东的中卫市文体娱乐馆水处理工程，工期36天，开工日期自2011年2月20日至2011年3月28日；合同总价为1808546元，采取固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围为变化幅度在10%以内的应执行原有的综合单价，风险范围外单价调整方法为变化幅度在10%以外的且影响分部分项工程费超过1‰，其综合单价及对应的措施项目费予以调整；付款周期及进度工程款为设备全部到场报验合格后付至合同总价的50%，工程竣工验收合格后付至合同总价的95%，剩余5%保修期满后无息支付；中卫**理局于2011年2月20日使施工场地具备施工条件的要求；由于中卫**理局的原因或未及时支付工程款的，则可延长工期。质量保修期：电气管线、上下水管线安装工程为3年。逾期竣工违约金的计算为：工程结算总造价的0.5‰／天。

合同签订后，环**司于2011年4月15日将部分设备运至施工现场外，因中卫市规划管理局未能提供具备施工条件的场地致使环**司无法将全部设备运至施工现场，无法按合同约定进场施工。

2011年8月20日，中卫**理局与通**司联合向环**司下发卫规发（2011）99号《关于中卫市文娱乐馆概括转让的通知（函）》，函告内容如下：1、2011年8月12日，中卫**理局与通**司签订移交协议；2、中卫市文体娱乐馆投资建设主体为通**司，中卫**理局负责监督实施；3、各施工企业与中卫**理局签订的施工合同于2011年8月12日移交通**司，债权债务由通**司承担，并履行施工合同内容；4、施工过程中发生的变更签证及相关技术资料一并移交通**司，变更签证增减工程量按照施工合同中的约定由通**司结算；5、各施工企业的后续工程款由通**司支付，期间发生的一切事宜，由通**司解释和承担。环**司接到该通知后未提出过异议。

2011年8月27日通**司交付的施工场地符合施工条件时，环**司将下余设备全部进场进行施工。

2011年12月23日，环**司向中卫**理局、通**司、陕西**理公司发出工程签证单，提出设备已安装好，因现场施工条件有限，不能进行设备调试，待具备施工条件后通知安排技术人员进行调试，通**司工地负责人、监理人员在签证单上签字进行了确认。

施工过程中，经环益公司与通城**分公司、监理单位于2012年5月17日共同签证，增项签证46578元。

2012年6月30日，环**司向通**司提出竣工验收申请，提出设备已安装完毕，经调试运行正常，提请竣工验收。通**司中卫分公司工地负责人签字确认属实，并认为因整体工程未竣工，未进行验收。同年8月24日，环**司向通**司移交设备使用说明书，9月1日，将工程移交通**司，9月22日，移交报验资料，双方均在上述申请、移交表上签字确认。

2012年9月29日，环益公司与通**司共同签署《合同工程竣工验收一览表》、《变更签证工程竣工验收一览表》对设备数量、单价、变更签证及总价进行确认，合计价款为1855124元。

施工过程中，中卫**理局于2011年4月19日给付环**司工程进度款15万元，通**司于2011年11月4日付款15万元，2012年7月4日付款10万元，2012年7月23日付款5万元，2014年2月17日付20万元，总计65万元。剩余1205124元未付。按照合同约定，5%的质保金应为92756.20元，现通**司应支付1112367.80元。

结算后，经环**司向通**司索要未果，为此，环**司诉至原审法院请求：1.判令通**司和中卫**理局共同向环**司支付下欠工程款1114697元；2.判令通**司和中卫**理局支付逾期付款利息114442元（按中**银行发布的同期贷款年利率5.6%计算，自2012年7月1日暂计至2014年4月30日），至履行之日止。以上第一至二项合计为1229139元。3.本案案件受理费由通**司和中卫**理局承担。

本案在原审审理过程中，通**司提起反诉称，中卫市文体娱乐馆水处理工程施工合同由中卫**理局与环**司经招投标于2010年12月30日签订，合同约定开工时间为2011年2月20日，竣工时间为2011年3月28日，同时约定，逾期竣工的，应承担工程结算总造价的0.5‰／天的违约金。2011年8月12日，通**司受让中卫市文体娱乐馆项目工程，由通**司建设、经营该工程。环**司于2011年8月27日开工，直到2012年9月1日才将安装设备交付通**司，安装工程未竣工验收，迟延竣工332天已构成违约，应承担违约责任。故反诉请求：1.请求判令环**司支付逾期交付工程违约金201324元；2.本案诉讼费及反诉费由环**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，环益公司通过投标、中标后与中卫**理局签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，受法律保护。本案争议的主要焦点在于：一、承担责任的主体；二、工程款的数额；三、环益公司要求的逾期付款利息应否支持；四、通**司的反诉请求是否成立。

关于责任主体。环**司与中卫**理局于2010年12月30日签订《建筑工程施工合同》，合同主体为环**司与中卫**理局，但在合同履行过程中，中卫**理局和通**司于2011年8月12日根据中卫市人民政府常务会议精神向环**司联合下发卫规发（2011）99号“关于中卫市文体娱乐馆概括转让的通知（函）”，明确中卫**理局与各施工企业签订的合同移交给通**司，债权债务由通**司承担，并履行合同内容，变更签证及工程款支付均由通**司结算和支付。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。中卫**理局将自己的合同权利义务全部转让给通**司，并向环**司发出通知，该通知环**司接到后并未提出异议，在之后的施工过程中，实际与通**司履行《建筑工程施工合同》，接受通**司支付的款项、进行结算，表明环**司认可转让的事实。合同权利义务的主体变更为环**司与通**司。中卫**理局不再承担合同权利义务。故对环**司要求中卫**理局承担责任的诉讼请求不予支持。

关于工程款的数额。合同约定合同总价为1808546元，采取固定综合单价合同。该合同通用条款17.2.1.1（2）规定：双方在专用条款内约定综合单价包含的风险范围，在约定的风险范围内综合单价不再调整。该内容系双方的真实意思表示，对其合法性予以确认。对在施工过程中，经环益公司与通城**分公司、监理单位于2012年5月17日共同签证，增项签证46578元，通**司亦应予支付。工程总价款为1855124元，已付工程款65万元，剩余1205124元应予支付。因合同约定5%质保金92756.20元在质保期满后支付，现质保期并未超过，该部分在质保期届满后双方再行协商处理。通**司提出不能按照签约价确定总价款的辩解意见，不符合合同约定和法律规定，不予采纳。

关于环**司要求的逾期付款利息应否支持的问题。合同约定付款周期及进度工程款为设备全部到场报验合格后付至合同总价的50%，工程竣工验收合格后付至合同总价的95%，剩余5%保修期满后无息支付。但止2014年2月17日，通**司总计付款65万元，并未按合同约定付款至合同总价款的95%，存在违约行为，应承担自2012年9月1日至2014年4月30日期间的利息103821元（1112367.80元×5.6%÷12个月×20个月），环**司要求自2011年7月1日起计算不符合双方约定，不予支持。

关于通**司的反诉请求是否成立。合同约定的工期为36天，环**司未按合同约定的开工日期2011年2月20日开工，双方均在庭审时认可2011年8月27日具备施工条件，按照合同约定的36天工期，环**司应在2011年10月3日竣工，但环**司在2012年9月1日才交付通**司使用，逾期竣工332天，环**司具有违约行为。虽环**司认为延迟交工系通**司不能提供具备施工条件的现场，但并未提供相应证据予以证明。故通**司提出的的反诉请求成立，予以支持。按照合同约定，逾期竣工违约金的计算标准为工程结算总造价的0.5‰／天，通**司要求201324元，符合双方约定，予以支持。环**司不同意承担逾期竣工违约责任的辩解意见，不符合双方约定，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，判决：一、通**司于判决生效后十日内支付环**司工程款1112367.80元，支付逾期付款利息103821元，合计1216188.80元；二、环**司于判决生效后十日内向通**司支付违约金201324元；三、驳回环**司要求中卫**理局承担责任的诉讼请求及其他诉讼请求。本诉案件受理费15862元，由环**司负担167元，通**司负担15695元；反诉案件受理费2160元，由环**司负担。

上诉人诉称

通**司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审认定事实不清。环益公司施工的中卫市文体娱乐馆水处理工程未经竣工结算，原审即依据合同约定的固定综合单价加变更签证，认定涉案工程造价为1855124元不当。环益公司逾期完成涉案工程后，一直不向通**司报送竣工验收报告和竣工验收资料，至今该工程未经正式竣工验收，双方也没有进行结算。通**司认为，确定涉案工程的最终造价，必须经双方自行结算或委托工程造价鉴定，而原审的判决结果既不符合合同约定，也不符合法律规定。2、中卫市文体娱乐馆水处理工程中的游泳池、戏水池布管工程在涉案工程招标前已由徐*施工完成，该部分工程价款21万元应从通**司应付工程款中予以扣减。2010年11月2日，因中卫市政府和中卫**理局的要求，文体娱乐馆的游泳池、戏水池布管工程必须在2010年11月30日前完成，因当时还未进行招投标，通**司就将游泳池、戏水池的布管工程承包给徐*施工，徐*施工完毕后通**司与其结算工程款为21万元。2010年12月24日，中卫市文体娱乐馆水处理工程进行了整体招标，将游泳池、戏水池的布管工程包含了进去，但实际上在招标前徐*就已完成该工程，因此，在结算时应将徐*完成的该部分工程价款予以扣减。综上，请求依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回环益公司的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人环**司答辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分。环**司在2012年6月30日就提交了工程竣工验收单，申请对工程进行竣工验收，通**司亦在上面签字确认。另工程在竣工验收后环**司也将所有的工程资料全部移交给通**司。对于工程价款方面，双方在合同中约定涉案工程价款采取固定综合单价，因此原审认定的工程款符合双方合同约定。徐*完成的工程与本案不具有关联性，涉案工程也不存在其他人完成的情况。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告中卫市规划管理局答辩称：除了认可环**司的答辩意见外补充：1、通**司的上诉理由不能成立。根据原审庭审记录，证实通**司对环**司提交的证据七、八的真实性、合法性未提出过异议，该两组证据证实通**司与环**司之间已做了竣工验收的手续并移交了竣工验收资料。且合同竣工验收一览表也能证实双方对施工的数量、单价、总价在施工前与施工后进行了核查，核查后的数量、单价、总价与核查前是一致的，所以应当认定双方进行了结算。对于通**司上诉认为游泳池、戏水池的布管工程由第三人徐某施工，工程价款应从总价款中予以扣减的意见，因通**司在一审本诉、反诉中均未提出，现二审中提出不符合民事诉讼证据的规定。另在原审中环**司提交的证据已充分证实，双方在施工中对于工程变更中的增减量中的增量，三方均已签字确认，但没有减量的变更签证。通**司的该上诉意见也与一审时环**司提交的证据七所证明的事实不符。

二审中，上诉人通**司提交以下证据支持其主张：

第一组证据：1、中卫市文体娱乐馆水处理工程招标文件；2、中卫市文体娱乐馆水处理工程招标文件答疑；3、中卫市文体娱乐馆水处理工程投标报价表。综合证明：环益公司投标的涉案工程，中标范围包括游泳池、戏水池布管工程。

第二组证据：1、通**司通知单；2、中卫市文体娱乐馆水处理工程游泳池、戏水池布管工程施工图纸；3、中卫市文体娱乐馆水处理工程游泳池、戏水池布管工程竣工验收结算单；4、代建协议书一份。综合证明：中卫市文体娱乐馆水处理工程游泳池、戏水池布管工程在环**司投标前，已经由徐*施工，工程价款为21万元，通**司已支付，环**司没有实施该工程。自2009年6月1日开始通**司被中卫**理局确认为中卫市文体娱乐馆的代建单位。2010年11月2日通**司因中卫市政府和中卫**理局的要求将文体娱乐馆中的游泳池、戏水池的布管工程承包给徐*施工，不违反代建协议的约定，与招投标的时间也不矛盾。

第三组证据：1、中卫市文体娱乐馆水处理工程游泳池、戏水池布管工程使用材料明细单；2、中卫市文体娱乐馆投标管材及现场实际安装管材差价明细单。综合证明：因环**司未实施游泳池、戏水池布管工程，经双方现场确认通**司结算，环**司中标未施工部分的管材、附件、阀门造价为321330.628元，工程结算时应扣除该部分造价。

第四组证据：证人徐*的当庭证言。证明中卫市文体娱乐馆水处理工程游泳池、戏水池布管工程在环**司投标前，已经由徐*施工，工程价款为21万元，通**司已支付，环**司没有实施该工程。

经当庭质证，被上诉人环**司对通**司提交的第一组证据中第一份招标文件的真实性无异议，但认为招标文件并未特别说明招标前已完工程包含在招标价范围中；对第二份证据招标文件答疑书的真实性无异议，但不能达到通**司的证明目的；对第三份证据工程投标报价表的真实性无异议，但该证据不能达到通**司的证明目的，该证据系环**司实际施工中所使用的材料报价表。对第二组证据中第一份通知单认为此时通**司还不是本案合同主体，无权将工程发包给徐*进行施工；对第二份证据施工图纸的真实性无异议，但不能达到通**司的证明目的，也不能证实环**司没有实施游泳池、戏水池的布管工程；对第三份证据结算单，因没有环**司的签字，与环**司不具有关联性，故不予认可；对第四份证据代建协议书的真实性无异议，但与本案不具有关联性，该证据证实徐*完成的工程并未包含在环**司的工程范围及价款之内，且工程在没有实际招标及中标之前，中卫**理局与通**司所为的协议签订及协议内容的履行在法律上属于无效行为，不符合法律规定，对该证据不予认可。对第三组证据中第一份材料明细表第一页到第二页的真实性无法确定，没有环**司签字，第三页只能证实环**司在施工过程中所使用部分材料的情况，对于手写的明细单真实性无异议，但该材料明细单只能证实环**司使用部分材料的实际情况，不能证实明细中的材料为环**司施工中使用的全部材料；对第二份证据差价明细表的真实性有异议，系上诉人自己制作，不予认可。对第四组证据徐*的证人证言，因通**司未当庭举证证实其与徐*签订过承包合同，证人所述的完工时间、结算时间与环**司提交的结算单的结算时间相互矛盾，故对证人证言不予认可。

原审被告中卫**理局对通**司提交的第一组证据的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为该组证据不属二审新证据，合同的内容、数量、价格应当以最终的施工合同为准。对第二组证据中第一份通知单的真实性、合法性有异议，该证据不属新证据，是通**司内部资料，无法证实其真实性及与涉案工程具有关联性；对于第二、三份证据图纸、结算单的三性均有异议，两份证据均不属二审新证据，无法证实通**司所述的工程与涉案工程具有关联性；对第四份证据代建协议书的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，该证据亦不属新证据，无法证实通**司所述的工程与环**司承建的工程具有关联性。对第三组证据的质证意见同环**司的质证意见。对第四组证据徐*的证人证言，认为通**司没有提交合同印证徐*所述的游泳池、戏水池的布管工程就是证人证实其完成的，也不能证实其所完成的工程与环**司所建工程具有关联性。

被上诉人环益公司和原审被告中卫市规划管理局在二审中未提交新的证据。

本院认为

本院认为，通**司提交的第一组证据来源合法，内容客观真实，但与本案二审中争议的事实不具有关联性，故对其证明效力不予确认；第二组证据中第一份通知单，因该通知单系通**司单方制作，且经质证环益公司不予认可，对其证明效力不予确认；第二份证据图纸来源合法，内容客观真实，但与本案不具有关联性，故对其不予采信；第三份证据竣工验收结算单，只能证明通**司支付徐*21万元工程款，但没有相应的书面承包合同予以佐证，该结算单也不能证明徐*完成的工程包含在招标范围内，故对其证明效力不予确认；第四份证据代建协议书与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认。第三组证据中的第一份材料明细单与二审中争议的案件事实不具有关联性，对其不予采信；第二份证据差价明细表系通**司单方制作，对其证明效力不予确认。对徐*的证人证言，因其当庭证言不能证实其完成的工程项目与涉案合同具有关联性，故对其证言效力不予采信。

经二审审理查明，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，中卫市文体娱乐馆已实际投入使用。

本院认为，中卫**理局在履行其与环**司签订的《建筑工程施工合同》过程中，将合同约定的权利义务一并转让给通**司，环**司未提出异议，自此，中卫**理局在该合同项下的权利义务由通**司进行承继。因双方在合同中明确约定工程价款采取固定综合单价，风险在综合单价包含的风险范围内不再调整。通**司和环**司对合同履行过程中发生的工程量变更及价款以变更签证单的形式予以固定下来，双方也已在涉案工程的竣工验收单中签字盖章进行确认，虽然中卫市文体娱乐馆的整体工程未进行竣工验收，但该工程已实际投入使用多年，通**司应承担支付涉案工程款的义务，原审时通**司亦未对工程造价申请鉴定，故原审依据双方合同约定的固定综合单价加变更签证确定涉案工程的总造价并无不当，对通**司认为涉案工程未经竣工验收及结算，双方当事人亦未申请鉴定，原审即依据固定综合单价加变更签证认定工程总造价不当的意见不予采纳。

对通**司上诉认为中卫市文体娱乐馆的水处理工程中的游泳池、戏水池的布管工程在招标前就由徐*施工完成，因此该部分工程款应从通**司的应付工程款中予以扣减的意见，因二审中通**司并未举证证明其与徐*签订过工程分包合同，招标文件及施工合同中也未对招标前已完成的工程作出特别说明，徐*的证人证言及通**司提交的竣工验收结算单上记载的内容，亦不能证实徐*完成的工程项目与涉案合同具有关联性，故对通**司的上述意见本院亦不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人通**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15695元，由上诉人银**地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日