格**水利局,青海**桥梁总承包有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

审理经过

上诉人格尔木市水利局与被上诉人青**包有限责任公司(以下简称青**公司)建设工程施工合同纠纷一案，因不服青海省格尔木市人民法院（2013）格民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人格尔木市水利局委托代理人马福收、李**，被上诉人青**公司委托代理人孙**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年6月12日，博**司向格尔木市水务局报送有关格尔木市西干渠节水改造一期工程三(C)标段投标函及施工投标文件；2007年6月22日，博**司中标；2007年6月23日，博**司与格尔木市水务局签订《建设工程施工合同》，约定由博**司以包工包料的方式承包格尔木市西干渠维修改造项目(C)标段27+629至37+629段渠道及建筑物，合同总价款233万元，其中包括不可预见费413400元，工期为2007年6月19日至-2007年10月30日；合同签订后，博**司将该工程全部交由宝**司施工，并收取管理费77100.41元。博**司与宝**司签订《合同协议书》，约定由宝**司以包工包料的方式承包格尔木市西干渠维修改造项目C标段工程，工程内容为图纸所包含的全部内容，合同价款以建设单位最终审定的结算价，价款确定原则为中标价加经济签证及设计变更；2007年7月16日，宝**司与赵**签订《施工承包合同》，以225万元的合同价格将该工程承包给赵**；2008年4月，由赵**将该标段部分劳务工程承包给马**，施工期间，赵**支付部分劳务费；2008年4月30日，赵**与郭**签订《工程施工协议》，由赵**将该标段部分剩余工程转包给郭**，施工期间，赵**支付部分工程款。

2007年8月21日，青海青**限公司向格**水务局报送关于西干渠工程混凝土工程量出入大资金难以控制的请示。2008年5月16日，博**司向格**水务局提出关于申请对C标段实际工程量进行审核的报告。2008年6月20日，青海青**限公司向格**水务局报送格尔木市西干渠节水改造一期工程C标段反弧渠道土方及砼浇筑实际发生工程量审核报表及实际发生工程量核算汇总表。2008年8月13日，格**水务局、财政局、审计局、发展改革委员会就增加工程款问题召开协调会，并形成会议纪要，原则上同意增加工程建设资金184万元，其中84万元由博**司承担，100万元在市基本建设资金中配置解决。2008年8月19日，上述四部门联合发格政水字（2008）128号文，向格尔木市政府提出关于格尔木市灌区西干渠节水改造工程增加建设资金的报告。2008年9月25日，格尔木市计划和发展委员会以格*改（2008）266号文同意增加概算总投资184万元，资金来源为其中84万元由建设单位博**司承担，100万元由市自筹解决，工程最终造价以审计结果为准。2008年9月28日，格**水务局与博**司签订补充合同同意增加建设投资184万元，并约定u0026ldquo;其中业主单位承担100万元，博**司承担84万元，合同金额为100万元。u0026rdquo;2008年10月31日，该工程经验收合格后交付使用。期间格**水务局共支付给博**司2509634元。2010年4月，格**水务局更名为格尔木市水利局。2011年7月20日，格尔木市审计局作出格审投资（2011）41号u0026ldquo;格尔木市审计局关于格尔木灌区西干渠节水改造工程的审计报告u0026rdquo;。对博**司中标的格尔木灌区西干渠节水改造工程一期C标段决算审定金额为2733280.1元。

作为实际施工人赵**因宝**司、博**司、格*木市水利局未及时支付工程款，向青海省**民法院提起诉讼。要求：1、宝**司、博**司、格*木市水利局连带支付工人工资及材料款共计196万元，并承担2008年9月26日至付清之日的利息4万元；2、由被告承担本案诉讼费。青海省**民法院于2011年10月15日作出（2009）西*一初字第02号民事判决书，判决：一、格*木水利局与博**司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》、博**司与宝**司签订的《合同协议书》、宝**司与赵**签订的《施工承包合同》均无效；二、宝**司于判决生效后30日内支付赵**工程款79554.79元；博**司于判决生效后30日内支付赵**工程款77100.41元，博**司与宝**司对各方应当支付的工程款互付连带清偿责任；三、格*木市水利局在拖欠工程款范围内对以上两笔款项共计156655.2元承担连带清偿责任。四、驳回原告赵**其他诉讼请求。一审判决后，赵**不服上诉至青海**民法院。2012年2月15日，青海**民法院作出（2011）青民一终字第60号民事判决书，该判决中认定：格*木市水利局与博**司《建设工程施工合同》及补充合同合法有效；《建设工程施工合同》中约定的合同价款为233万元（其中包括不可预见费413400元）。双方签订的补充合同，对工程价款在233万元的基础上增加了100万元即合同总价款是333万元，不可预见费413400元不应从总价款中予以扣除。从补充合同约定的合同金额为100万元的实质看，博**司对84万元自愿让利。格*木市审计局的格审投资（2011）41号审计报告，是对工程价款作出的确认，其依据、方向以及目的，与当事人讼争的工程价款不同，不能作为确定工程价款的依据。格*木市水利局、博**司、宝**司主张以格*木市审计局的格审投资（2011）41号审计报告为工程款依据，证据不足，不予支持。据此判决：一、撤销海西**民法院（2009）西*一初字第02号民事判决；二、格*木市水利局与博**司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》合法有效；三、宝**司于判决生效之日起五日内支付赵**工程款673375.10元及按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息的相应利息，计息时间自2008年10月31日至付清之日。四、格*木市水利局对前款673375.10元及按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息的相应利息承担连带责任，计息时间自2008年10月31日至付清之日。五、驳回赵**其他上诉请求。2012年4月13日和5月24日青海省**民法院依据青海**民法院的判决书，通过中**行从格*木市水利局账户扣划执行共计651800元。至此原告格*木市水利局已支付工程款3161434元。在判决执行期间，格*木市水利局和赵**不服二审判决，向最**法院申请再审，2012年9月29日，最**法院作出（2012）民申字第991号民事裁定书，该裁定书认定：为保护实际施工人赵**的权益，二审判决认定格*木市水利局与博**司在本案中按333万元结算，并未加重格*木市水利局对赵**的付款责任。二审判决格*木市水利局在673375.10元及利息范围内向赵**承担连带支付责任，处理正确。至于格*木市水利局与博**司对前期工程价款233万元中的不可预见费413400元应否扣除以及对后期工程增加工程价款134.53万元应否按比例承担，双方可另循途径解决。格*木市水利局申请再审提出本案应扣除前期工程价款的不可预见费以及按比例认定其承担后期工程价款的理由，本院不予支持。据此裁定：一、驳回格*木市水利局的再审申请；二、驳回赵**的再审申请。2012年12月27日，格*木市水利局以不可预见费413400元应从合同价款中扣除，后期追加的工程价款134.53万元应按比例承担为由，要求博**司退还其多承担的工程款428153.90元。

一审法院认为

原审法院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：u0026ldquo;下列事实，当事人无需举证证明：u0026hellip;u0026hellip;（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；u0026hellip;u0026hellip;。u0026rdquo;生效并已执行的青海**民法院（2011）青民一终字第60号判决书认定：u0026ldquo;格**水利局、博**司、宝**司主张以格尔木市审计局的格审投资（2011）41号审计报告为工程款依据，证据不足，不予支持u0026rdquo;。u0026ldquo;格**水利局与博**司签订的《建设工程施工合同》及补充合同合法有效u0026rdquo;。u0026ldquo;合同总价款为233万元+100万元u003d333万元，不可预见费413400元不应从总价款中予以扣除u0026rdquo;。最**法院生效的裁定书中认定：u0026ldquo;格**水利局申请再审提出本案应扣除前期工程价款的不可预见费以及按比例认定其承担后期工程价款的理由，本院不予支持u0026rdquo;。故原告所述其应按格尔木市审计局审计金额支付工程总价款2733280.10元，但其已支付3161434元，要求被告退还多支付的428153.90元的理由不成立，本院不予支持。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项之规定，判决如下：驳回原告格**水利局的诉讼请求。案件受理费7722元，由原告格**水利局承担。

上诉人诉称

宣判后，格**水利局不服，提起上诉称，最**法院审理并下发（2012）民申字第991号《民事裁定书》，认为u0026ldquo;至于格**水利局与博**司对后期工程价款134.53万元应否按约定比例承担，双方可另循途径解决u0026rdquo;。就此裁定可以看出，最**法院对于这两笔款的承担还是认为存在问题。省高级人民法院下发（2011）青民一终字第60号《民事判决书》主要解决的为实际施工人赵**的利益角度进行判决。现在上诉人与被上诉人之间就工程承包之间的结算关系，应当抛开青海**民法院下发（2011）青民一终字第60号《民事判决书》来认定的事实，而且省法院与最高院裁定认定的事实也存在一定的矛盾，最终应当以最高院裁定认定的事实来认定。通过上诉人出示的证据可以看出，对于上诉人多承担的428153.90元工程款应当由被上诉人承担。针对不可预见费部分：1、上诉人与博**司签订的《建设工程施工合同》第五条，合同价款将不可预见费41.34万元明确列出。2、格尔木市灌区西干渠节水改造一期工程《施工招标文件》第18.2.1条明确规定：u0026ldquo;建设工程前期费用及不可预见费用41.34万元中，中标价u0026mdash;41.34万元u003d最终合同价u0026rdquo;。3、博**司对格尔木市灌区西干渠节水改造一期工程《投标文件》中投资预算总表第五项对这41.34万元，也是列入建设单位前期费用及不可预见费用项目，进行预算。4、格尔木市审计局格审投资（2011）第41号《格尔木市灌区西干渠节水改造工程的审计报告》，也将设计费、监理费、建设项目管理费、质量监督费从建设工程中进行分开列支。没有列入建设工程价款之内。5、项目前期的勘查、设计、监理费产生依据有：上诉人与格尔木水利水电勘测设计室签订《建设工程设计合同》，上诉人与青海青**有限公司签订《水利工程建设监理合同》，以上证据足以证明，上诉人与被上诉人博**司签订的《建设工程施工合同》中第五条合同价款中，不可预见费41.34万元不属于建设合同中的工程款，而是属于上诉人前期费用等费用。对此，最**院的裁定中也认为该款属于上诉人前期费用等费用，不应将该款作为工程款进行支付。针对应由被上诉人承担增加部分工程款。1、格尔木市发展和改革委员会下发格*改（2008）266号文件，文件确定：u0026ldquo;变更价款追加工程款为184万元，其中博**司承担84万元，100万元由市自筹解决，工程最终造价以审计结果为准u0026rdquo;。2、双方依据格尔木市发展和改革委员会下发的格*改（2008）266号文件签订了《补充协议》，并提出由上诉人承担100万元，被上诉人承担84万元。作为在承包工程时错误计算工程量，被上诉人是有责任一方，由其承担84万元工程款也是应该的，合同对此也有明确约定。3、格尔木市审计局格审投资（2011）第41号《格尔木市灌区西干渠节水改造工程的审计报告》，及情况说明，就增加184万元工程量中，最终审计结果为134.53万元，按照100比84的这个比例，审计结论认定，上诉人应当承担731141元，则被上诉人应当承当614159元。对于按此比例分摊及承担以及审计结论在最**法院审理并下发（2012）民申字第991号《民事裁定书》中均进行了认可并确认。最**法院审理并下发（2012）民申字第991号《民事裁定书》虽然没有对青海**民法院下发（2011）青民一终字第60号《民事判决书》予以撤销，但就事实部分做出了不同的认定，应当以最**法院认定的事实为准，而不应当以青海**民法院的判决进行认定，一审法院以省高院的判决为生效判决，完全按照该判决内容进行认定，与上诉人出示的证据及最**法院裁定认定的事实均出现很大偏差。上诉人认为不符合事实及法律规定，因此，特提出上诉，请求：1、依法对青海省格尔木市人民法院（2013）格民初字第15号民事判决予以改判，改判由被上诉人承担428153.90元工程款。

被上诉人辩称

被上**道公司辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。一、上诉人无论对于最**法院（2012）民申字第991号《民事裁定书》，还是对于青海**民法院（2011）青民一终字第60号《民事判决书》，均存在错误的认识。1、最**法院（2012）民申字第991号《民事裁定书》认为u0026ldquo;至于格尔木**道公司对前期工程价款233万元中的不可预见费413400元应否扣除以及对后期增加工程款134.53万元应否按约定比例承担，双方可另循途径解决。u0026rdquo;，这只是提到纠纷解决途径问题，并不涉及实体权利义务。对于实体权利义务，应当根据相关事实和法律来认定，既要将实体性权利和程序性权利区别开来。正如法律赋予当事人诉权，但这只是程序权利，并不意味享有诉权就一定能胜诉。2、上诉人不服青海**民法院（2011）青民一终字第60号《民事判决书》提出再审申请，最**法院（2012）民申字第991号《民事裁定书》认为上诉人的再审申请不符合《民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形，裁定驳回上诉人的再审申请。因此，青海**民法院（2011）青民一终字第60号《民事判决书》为业已生效的判决。即该判决对于参加诉讼之当事人、作出裁判之法院乃至第三人均具有羁束力。故上诉人认为u0026ldquo;应当抛开青海**民法院（2011）青民一终字第60号《民事判决书》来认定的事实，且省法院与最高院裁定认定的事实也存在一定的矛盾u0026rdquo;是对两份判决和裁定的错误认识所致。二、赵**诉上诉人，被上诉人及格尔木**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，因该案事实涉及本案上诉人、被上诉人之间所签订的《建设工程施工合同》及《格尔木市灌区西干渠节水改造一期工程c标段补充合同》的效力及权利义务的确定，故通过该案的审理，青海**民法院就本案相关事实及权利义务在（2011）青民一终字第60号《民事判决书》中已经作出了认定。根据最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：u0026ldquo;下列事实，当事人无需举证证明：u0026hellip;已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。u0026rdquo;据此，对于青海**民法院（2011）青民一终字第60号《民事判决书》中所确认的事实，在本案中无需举证证明。青海**民法院（2011）青民一终字第60号《民事判决书》中所确认了如下的基本事实：1、关于上诉人、被上诉人合同总价款。该判决书认定：格尔木**道公司签订《建设工程施工合同》中合同价款为233万元，2008年9月28日，双方签订补充合同同意增加建设投资184万元，并约定：其中业主单位承担100万元，博**司承担84万元。从该补充合同约定的合同金额为100万元的实质看，博**司对84万元自愿让利，因此。格尔木**道公司签订合同总价款为233万元+100万元u003d333万元。由于《建设工程施工合同》及补充合同合法有效，格尔木**道公司合同价款如前所述，应当确定为333万元。2、关于不可预见费413400元。该判决书认定：u0026ldquo;不可预见费又称为预备费，是指考虑建设期可能发生的风险因素而导致的建设费用增加的内容。工程风险与工程量及相应价款的增加属于不同性质，从双方签订的合同及补充合同整个过程和内容看，对工程款在233万元的基础上增加了100万元即合同总价款是333万元是无异议的，不可预见费413400元不应从总价款中予以扣除。u0026rdquo;根据上述事实，上诉人与被上诉人之间的合同总价款为333万元，其共支付工程款3161434元，并未超过应付工程款范围。综上所述，上诉人对于最**法院（2012）民申字第991号《民事裁定书》和青海**民法院（2011）青民一终字第60号《民事判决书》均存在错误的认识。对青海**民法院（2011）青民一终字第60号《民事判决书》中所确定的事实，在本案中无需举证证明。原判决根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定及青海**民法院判决认定的事实，判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请依法驳回其上诉请求。

本院认为

针对双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人的上诉请求是否成立？

本案在本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

原审法院审理查明的案件事实与本院查明的一致,本院依法予以确认.

本院认为，青海**民法院作出的（2011）青民一终字第60号民事判决书是已经产生法律效力的判决，该判决书已认定了以下事实：上诉人格**水利局与被上**道公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同合法有效。合同总价款为333万元，不可预见费413400元不应从总价款中予以扣除。对上诉人格**水利局主张的应以格尔木市审计局审计结论认定的工程总价款2733280.1元来计算一事，该判决书对审计报告结论的采用与否也作出了认定,认为：u0026ldquo;审计报告与当事人讼争的工程价款不同，不能作为确定工程价款的依据u0026rdquo;。u0026ldquo;格**水利局、博道公司、宝**司主张以格尔木市审计局的格审投资（2011）41号审计报告为工程款依据，证据不足，不予支持u0026rdquo;。该判决生效后，虽然上诉人格**水利局向最**法院申请了再审，但最**法院以（2012）民申字第991号《民事裁定书》驳回了上诉人的再审申请。最**法院在民事裁定书中亦认定：u0026ldquo;格**水利局申请再审提出本案应扣除前期工程价款的不可预见费以及按比例认定其承担后期工程价款的理由，本院不予支持u0026rdquo;。综上，上诉人格**水利局主张应以格尔木市审计局格审投资（2011）第41号审计报告作为认定工程总价款的依据，并依此得出向被上**道公司多付了工程款428153.90元，要求该公司予以退还的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7722元由上诉人格尔木市水利局承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一四年四月二十日