天峻**利局与西宁市**筑公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天峻县畜牧水利局（以下简称天峻水利局）与上诉人**二建筑公司（以下简称湟**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省天峻县人民法院（2013）天民（二）初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天峻水利局的委托代理人马*、星**，湟**公司的委托代理人李**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2011年6月1日，天峻县**办公室（系天峻县畜牧水利局下属单位）就龙门乡草原建设项目进行招标，被告青海省**筑公司为中标单位。根据招标通知，双方于2011年7月4日签订了龙门乡畜棚工程承包合同，由湟源**筑公司承建龙门乡一社、四社蓄棚25栋，总工程款1515236.50元。工程期限为2011年6月10日至2011年10月10日（实际开工日期为2011年7月10日）。合同签订后，被告共建盖17栋蓄棚主体，未安装钢架、遮光板、门。原告多次催促被告完工，被告以环境恶劣，资金短缺为由拖延工期，在原告多次催促下，被告于2012年8月15日向原告出具一份承诺书，承诺2012年9月15日前完成所承建工程，并交付使用，若未按承诺时间完工，一切后果由被告承担。工程施工期间，原告先后支付被告工程款1394017.58元，被告返还原告工程款218000元，给付现金700元，原告实际给付被告工程款1175317.58元。另查明，被告完成17栋畜棚的主体工程，每栋畜棚造价为60760元。未安装17栋畜棚的钢架、遮光板及门，三项每栋畜棚上的造价为11110元。被告实际完成的工程造价为17×（60760-11110）u003d844050元。

一审法院认为

一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工协议是双方当事人真实意思表示，不违反国家有关法律和行政法规的强制性规定，依法有效，双方均应严格按照约定履行各自的义务。被告未能在合同约定的期限内完工，在原告多次催告后，被告承诺2０12年9月15日前完工，但被告仍未能在承诺的合理期限内未完工，现原告要求解除与被告签订的建设施工合同，应予支持。原告要求被告返还多付工程款，经查实，被告所承建天峻县龙门乡一社、四社蓄棚25栋，每个畜棚造价为60760元，其中钢架、遮光板及门三项每一栋畜棚上的造价为11110元。被告实际完成17栋畜棚的主体部分，未安装钢架、遮光板及门，被告实际完成工程量造价为17×（60760-11110）u003d844050元。原告在合同履行期间给付被告工程款1394017.58元。期间，被告以电汇、给付现金的方式返还原告工程款218000元，原告实际给付被告工程款1175317.58元。原告多付331267.58元（1175317.58-844050u003d331267.58元），应当予以返还。原告要求赔偿25份牧民损失的诉求，与本案建设施工合同纠纷无直接关系其诉求不予采纳。被告委托代理人辩解称，原告给付的工程款1175317.58元全部用于民工工资及备材料的事实不清，证据不足，其辩解意见不予以采纳。据此依照《中华人民共和国民合同法》第六十条、第九十四第五款、第九十七条、第九十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决解除原告天峻县畜牧水利局与被告青**建筑公司2011年7月4日签订的建设工程施工协议；被告青**建筑公司于本判决生效后十日内一次性给付原告天峻县畜牧水利局多付的工程款331267.58元；驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

天峻水利局上诉称：一审法院在审理过程中仅就一份湟*二建提供的为争取财政拨款的材料单，认定湟*二建盖了17个畜棚的主体，是事实认定错误。因为湟*二建的违约行为导致龙门乡25户牧民两年冬天损失778008元。根据民事诉讼法第55条规定，水利局可以以原告的身份就该笔损失起诉。一审法院未予准许，也没有通知25户牧民作为无独立请求权的第三人参加诉讼，属遗漏案件当事人。综上，一审法院程序违法，判决错误，请求二审法院撤销原判，发回重审。

被上诉人辩称

湟**公司答辩称，25个畜棚的材料已全部备齐，水利局支付的工程款1175317.58元用尽后尚多支出25万元。一审法院判决返还多支付的工程款错误，请求二审法院撤销原判，改判为驳回原告诉讼请求。

二审期间，上诉**筑公司同意解除合同。经现场勘查，双方确认上诉**筑公司共建盖16座畜棚，上述畜棚未安装钢架、遮光板、门。

对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为

根据当事人的上诉意见及查明的事实，本案的争议焦点是：一、一审法院在案件审理中是否存在程序违法的问题；二、上诉人湟源建筑公司是否应当返还工程款的问题。

本院认为，一、关于一审法院在案件审理中是否存在程序违法的问题。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。上诉人天峻水利局提出的778008元的损失系二十五户牧民损失，涉及的是个体利益，基于维护个体利益提起的诉讼不属于公益诉讼的范围，故天峻水利局要求以原告身份提起公益诉讼的上诉意见不予采纳；2、本案系水利局基于湟源建筑公司未全面履行合同提起的建设工程施工合同纠纷，二十五户牧民如有财产损失，主张赔偿，属侵权纠纷。两者不是同一法律关系，不宜在同一个案件中处理。最**法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》的通知第9条规定“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”，一审法院不予追加二十五户牧民为无独立请求权的第三人符合法律规定，在案件审理中不存在程序违法的问题。

二、关于上诉人湟源建筑公司是否应当返还工程款的问题。

依法成立的合同，自成立时生效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。在二审期间，天峻水利局与湟**公司均同意解除合同，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利、义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在合同的专用条款中约定工程最终结算时，按实际工程量进行结算，故对湟**公司已建盖的16座畜棚进行结算符合合同约定。因16座畜棚未安装钢架、遮光板、门，相应材料造价应予扣除。上诉人湟**公司辩称投资估算表中钢架、遮光板、门的预算价过高，应以实际市场价计算。因其不能举证证明钢架、遮光板、门的市场价格，结合每座畜棚的预算价与湟**公司的实际中标价相差极小、16座畜棚未完整竣工的实际情况，本院酌情以预算价认定每座畜棚总造价为60760元，其中钢架、遮光板、门三项造价为11110元。综上，湟**公司实际完成工程量造价为794400元，上诉人水利局实际支付工程款1175317.58元，对

多支付的380917.58元，上诉人湟源建筑公司应予返还。

综上，一审判决部分事实认定错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持青海省天峻县人民法院（2013）天民（二）初字第5号民事判决书第一项；

二、变更青海省天峻县人民法院（2013）天民（二）初字第5号民事判决书第二项为上诉人青海省**筑公司于本判决生效后十日内返还上诉人天峻县畜牧水利局工程款380917.58元。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费16552元，由青海省**筑公司、天峻**利局各自承担8276元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月六日