北京**人民法院民事判决书

审理经过

上诉人安**限责任公司（以下简称兴旺公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2012）房民初字第07792号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。兴旺公司之委托代理人夏**、贾**，北京燕**程公司（以下简称天地公司）之法定代表人兰金阁、委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年5月，兴旺公司起诉至原审法院称：2011年3月31日,我公司与天地公司签订工程劳务分包合同，天地公司承包了北京市房山区石楼镇夏村中学翻建项目，工程总价为70万元。后天地公司又将该工程转包他人构成违约。2011年10月15日我公司与天地公司就该项目签订《工程进度质量承诺书》，约定如天地公司未能按计划日期完成各部分施工，施工方无条件退场，所有费用自行负担。同时向天地公司支付了117万元工程款。但天地公司未能达到合同及承诺书约定的进度完成工作，因此天地公司应当自行退场。而天地公司无视合同约定不断以讨要人工费和辅料费为由聚众闹事，为此我公司又多支付了55万元工程款。故诉至法院，要求天地公司给付延期完工违约金15万元，返还多付的工程款956876.5万元。

天地公司答辩并反诉称：2011年3月31日，兴**司与河北永久**北京分公司（以下简称永久公司）签订工程劳务分包合同，合同签订后具体的施工及操作均由我公司承担。2011年9月22日，我公司与兴**司签订补充协议，双方明确了夏村学校工程的承包方式，其中9、10号楼及体技楼采用大包的方式，1－8号教学楼采用扩大劳务分包的方式。2011年我公司进场后由于兴**司的原因致使多次误工，我公司无法按期施工，为此拖延工期的责任应当由兴**司承担。2012年1月20日，我公司施工的工程已全部施工完毕，但兴**司未支付全部工程款，在政府劳动部门多次协调下，兴**司只支付了部分工人工资，尚有3642924.79元未支付。故不同意兴**司诉讼请求，并反诉要求兴**司支付剩余工程款3642924.79元。

针对天地公司的反诉，兴旺公司辩称：我公司已经支付了全部工程款，不同意天地公司的反诉请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：兴旺公司与北京城建建设工程有限公司达成合作承包工程协议书后，兴旺公司又将该工程转包给永**司，后兴旺公司再次就同一工程与天地公司达成补充协议，因此该工程已经多次进行了转包，兴旺公司的多次转包行为致使转包合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。鉴于兴旺公司与永**司及天地公司签订施工合同后，就同一工程又与天地公司签订合同。因此天地公司属于涉案工程的实际施工人，鉴于天地公司所施工的内容已经物化在实际工程中，所以天地公司应当获得工程款。关于天地公司已施工部分的工程款数额的问题，法院依据北京华**有限公司的工程造价鉴定书予以确认，关于如何确定最终工程造价问题，法院认为应该根据现有材料，按照执行合同价来计算天地公司的工程款。对于执行合同价中存在争议的453198.45元，法院认为保温部分应当计入建筑面积，同时两次开槽土方施工项目亦应计入工程总造价，因为根据兴旺公司提交的领款证明中已经明确高×属于兴旺公司的身份，所以二次开槽的费用应计算在天地公司已经施工的工程款范围内。天地公司已经领取的工程款应当从总工程款中予以扣除。据此，原审法院于2014年11月判决：一、安徽省**限责任公司于判决生效后十日内给付北京燕**有限公司剩余工程款共计四十二万八千六百五十元五角一分；二、驳回安徽省**限责任公司其他诉讼请求；三、驳回北京燕**有限公司其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，兴旺公司不服，上诉至本院称：我公司并未就同一工程重复分包，天地公司与永久公司之间实际为挂靠关系，我公司与天地公司之间的补充协议中的“原协议”系指我公司与永久公司之间的《劳务分包合同》；原审判决对工程量认定错误，天地公司中途退场，未完成施工，鉴定机构的造价鉴定依据不足，鉴定方法有误，保温部分并非天地公司施工，不存在三次土方开挖及回填；我公司垫付的检测费应当抵扣。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持我公司的诉讼请求，驳回天地公司的反诉请求。天地公司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：2010年12月20日,兴旺公司与北京城建建设**公司（以下简称城**司）签订《合作承包工程协议书》，约定：双方对2010年房山区北部乡属中小学校舍翻建、扩建工程项目进行合作，兴旺公司作为施工全过程管理的责任主体，城**司按比例收取管理费和税金。

2011年3月31日，兴旺公司房山区北部校舍工程项目部与永久公司签订《工程劳务分包合同》，约定：永久公司承包北京市房山区石楼镇夏村中学翻新建项目（以下简称涉诉工程），承包方式为扩大劳务分包，施工内容包含主体结构、室内外装修、水暖电器主体工程及安装工程。

2011年3月，涉诉工程开始施工。2011年9月，兴旺公司与天地公司签订《补充协议》，载明：2011年3月31日所签夏**学施工合同，1#-10#楼为清工加辅料扩大劳务分包，综合单价为410元/建筑平米，经协商，双方约定：夏**学1#-8#楼及夏**小学继续采用原合同价，9#、10#楼改为包工包料的方式，综合单价为1300元/建筑平米；1#-4#楼于2011年10月25日达到竣工验收标准，5#-8#楼于2011年11月25日达到竣工验收标准，9#、10#楼于2011年12月15日达到竣工验收标准。

2012年7月，天地公司撤场。双方确认，天地公司已经实际收到1393706元工程款，但双方未就涉诉工程进行结算，涉诉工程已经交付使用。关于工程完工情况，双方确认1-10#楼及小学主体工程均完工，1-8#楼中五个楼的垫层完成，三个楼没有完成。双方就1-8#楼的地砖铺设、水电暖安装等工程，9-10#楼及小学剩余工程的完工情况未达成一致。

原审法院委托北京华**有限公司对北京市房山区石楼镇夏村中学翻新建工程进行造价鉴定，《工程造价鉴定意见书》，载明：如果执行合同价，鉴定范围内工程造价为1822356.51元，其中协商一致项目造价1369158.06元，不能协商一致项目造价453198.45元，包括保温项目和两次开槽土方施工项目造价；如果执行定额价，鉴定范围内工程造价为3317844.33元，其中协商一致造价1238946.23元，不能协商一致项目造价2078898.10元。在鉴定机构的说明中记载“我公司无法对兴旺公司认为天地公司没有施工的内容进行区分。”

原审审理中，兴**司曾将永久公司列为共同被告起诉，因永久公司表示其就涉诉工程的全部权利义务由天地公司承担，兴**司、天地公司均表示认可，兴**司撤回了对永久公司的起诉，原审法院予以准许。

原审审理中，兴旺公司表示其系从城**司分包取得涉诉工程，之后又扩大劳务分包给天地公司，天地公司对此予以认可。兴旺公司亦表示涉诉工程施工前期与村里有争议，村里不让其走村里的公路，后来区政府出面解决，协调了一段时间，4月份的时候得到了解决；正常施工后，系因为天地公司原因导致工程拖延。天地公司提交有“高×”签字确认的《误工报告》、《误工确认单》等证明误工系兴旺公司原因造成。兴旺公司在原审审理中确认的工地负责人中包含高×。

上述事实，有《合作承包工程协议书》、《工程劳务分包合同》、《补充协议》、《工程造价鉴定意见书》、当事人陈述等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：涉诉工程系兴旺公司从城**司分包取得。根据兴旺公司与永**司《工程劳务分包合同》的内容、兴旺公司与天地公司《补充协议》的约定和实际履行情况，兴旺公司与天地公司实际上成立建设工程施工合同关系。兴旺公司将涉诉工程发包给永**司和天地公司的行为属于违法分包的行为，故《工程劳务分包合同》、《补充协议》均无效。

建设工程施工合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因天地公司完成的施工工程无法返还，兴旺公司应当折价补偿工程款。关于补偿标准，天地公司主张按照北京市地方工程预算定额计算，兴旺公司主张按照合同约定计算。本院认为，相关合同虽然无效，但反映了当事人真实意思，同时结合实际履行情况，应当参照合同价计算工程款数额。因双方未进行结算，原审法院按照鉴定机构作出的涉诉工程造价予以认定，系正确的。但鉴定机构所出具的鉴定结论系针对全部已完工工程，然双方在庭审中均确认天地公司并未完成全部工程施工，原审以工程完工的造价鉴定数额计算天地公司的工程款有误，本院予以纠正。关于具体数额，本院将结合造价鉴定报告金额、天地公司就完工工程的举证情况等进行确定。

关于兴旺公司对鉴定结论中保温和开槽土方工程的异议，根据建筑面积计算规范，原审法院将保温部分计入建筑面积，并无不当；关于开槽土方工程，兴旺公司在原审庭审中表示高*是其工地负责人，高*对开槽工程签订的确认单对兴旺公司具有效力。兴旺公司主张其支付试验费应由天地公司负担并在工程款中予以扣除的主张，因无充分证据证明，本院亦不予采纳。

综上所述，兴旺公司的上诉请求部分成立，原审处理不当，本院予以纠正。另，原审判决对天地公司的名称表述有误，本院一并纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市房山区人民法院（2012）房民初字第07792号民事判决；

二、安徽省**限责任公司于本判决生效后十日内给付北京燕**程公司人民币四十万七千二百一十八元；

三、驳回安徽省**限责任公司的诉讼请求；

四、驳回北京燕**程公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费48000元，由安徽省**限责任公司负担5366元（于本判决生效后七日内交纳），北京燕**程公司负担42634元（已交纳）。

一审案件受理费14375元，由安徽省**限责任公司负担（已交纳）；反诉案件受理费17

972元，由安徽省**限责任公司负担2009元（于本判决生效后七日内交纳），北京燕**程公司负担15963元（已交纳）。二审案件受理费14375元，由安徽省**限责任公司负担14009元（已交纳），北京燕**程公司负担366元（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一五年七月二十日