张*与中国核工业第**商贸有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国核**有限公司（以下简称核工业二二建设公司）因与被上诉人张*、原审被告江苏**限公司（以下简称奇鸿公司）、原审被告中粮东海粮**）有限公司（以下简称东**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张*初字第0385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年3月18日，东**公司与核工**设公司签订《施工合同》，约定核工**设公司承建东**公司特油二期两条100T／D奶油线及成品库、熟化库工程，包括桩*、砼结构、钢结构、工艺管线及电气安装等工程施工；合同价款暂定3218万元。合同第六条“合同价款及调整”第26.1为：“工程款（进度款）支付：本工程按月支付工程款，每月经监理工程师和发包人审核后，支付至完成工程量的70%（同时按比例扣回工程预付款），工程完工并验收合格同时提交完整的工程资料和结算资料后，支付至合同总价的75%（同时扣回全部预付款）；审计完成付至审计结算价的95%；质量保修金（审计结算价5%）待保修期满两年后14天内一次性付清”；第十条“违约、索赔和争议”第35.2为：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：如工期延误、应承担违约责任、并向甲方支付赔偿款，赔偿费支付办法按合同公司每延误一天赔偿3万元，但最高不超过合同总价的5%……”；第十一条“其它”第3.8为：“本工程必须由承包人自行完成，不准转包或擅自分包，……对确需分包的特殊工程须经发包人同意，分包人应就其完成的工作成果向发包人承担连带责任”。

2011年6月6日核工**设公司与奇**司签订协议书，约定核工**设公司将东海粮**有限公司特油二期项目中的机电设备采购及安装、水电、钢结构工程分包给奇**司，金额为16200000元。

奇**司经营项目为：自营和代理各类商品技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）；保温材料、建材、装饰装潢材料、化工产品及原料（除危险化学品）、电器机械、阀门、管道、刚才、电线电缆、饲料的销售。该公司无建设施工企业资质。

对上述事实与证据，当事人均无异议。

原审原告张*向原审法院提起诉讼，主张其自奇**司分包了东**公司中央空调工程，包工包料，工程款总计2659209.62元，核工业二二建设公司已支付85万元，奇**司亦支付部分工程款。张*与奇**司结算时作出些许让步，最终奇**司确认尚欠张*工程款1160000元。要求奇**司支付尚欠工程款1160000元，核工业二二建设公司、东**公司承担连带责任。张*提交了以下证据：1、《分部分项工程量清单与计价表（工程竣工结算）》。张*称该证据未核工业二二建设公司工作人员通过电子邮件发给原告，均系张*施工的工程量，工程价款总计2659209.62元。2、史志新于2014年1月16日签字的欠条：今有史志新欠张*工程款（张**海粮油）116万元整（已扣除史志新及总包付的），中央空调项目。

一审法院认为

对欠条的真实性，三原审被告均无异议，但核工**设公司与东**公司认为欠条不能证实张*实际的工程量，奇**司认可史志新出具欠条的行为代表奇**司，但主张1160000元中包括史志新个人向张*借款20万元。对《分部分项工程量清单与计价表（工程竣工结算）》的真实性，被告核工**设公司与奇**司均无异议，但核工**设公司主张该证据系东**公司发给核工**设公司的，其再转发给张*，要求其对工程量进行核实，该证据中的单价为东**公司与核工**设公司的结算单价，并非其核工**设公司与奇**司的结算单价，张*与奇**司应按双方约定进行结算。奇**司认可其与张*的结算依据是《分部分项工程量清单与计价表（工程竣工结算）》。东**公司表示对该份证据不清楚、不予质证。

张*否认该1160000元中包括史**个人债务，表示张*因为该工程尚欠他人债务，根本无力再借钱给史**。奇**司未对该主张提供任何证据。

原审原告张*的诉讼请求为：核工**设公司承建被告东**公司的建设工程后，将部分工程分包给奇**司；奇**司又分包给张*。张*承包的工程于2012年6月已完工。2013年8月20日核工**设公司的工作人员通过电子邮件的方式确认了张*施工的工程量和价款。2014年1月16日奇**司法定代表人史志新向张*出具欠条，确认尚欠张*工程款1160000元。请求法院判令：1、奇**司、核工**设公司、东**公司连带支付张*工程款1160000元；2、本案诉讼费用由奇**司、核工**设公司、东**公司负担。

原审法院认为，核工**设公司、奇**司均认可奇**司将东**公司工程中的中央空调工程发包给张*。奇**司与张*结算后向张*出具的欠条已明确结欠款项的性质和数额，奇**司主张欠条中的1160000元中包括史志新个人借款，但未就此提供任何证据，张*亦不认可，原审法院不予采信。奇**司应向张*支付工程欠款1160000元。

本案的主要争议在于核工**设公司与东**公司是否应承担违约责任。

一、东**公司是否尚欠付工程款。

东**公司陈述该工程于2012年6月竣工、2013年6月通过验收，其与核工**设公司已于2013年12月27日结算，并提交了《建设工程结算造价定案表》，工程款最终审定金额为31071357.54元，东**公司、核工**设公司、中竞发（**询有限公司在该定案表上加盖公章。东**公司截至目前共向核工**设公司支付工程款24135000元。

东**公司认为核工**设公司严重拖延工期，应承担违约金，但目前双方尚未就违约金数额协商一致，东**公司也未提起诉讼；核工**设公司认可2014年3月8日其公司与东**公司项目负责人商量工程款的支付时，东**公司称核工**设公司拖延6个月工期，需承担违约金，如果核工**设公司不承担违约金，东**公司将不再支付工程款；而且现在还有大量工程需返工，等返工完成后再协商工程款。

东**公司、核工业二二建设公司据此主张双方虽已结算工程款，但仍存在违约金及工程质量之争，双方尚未最终确定核工业二二建设公司应得工程款数额，张*要求东**公司在欠付工程款范围内承担连带责任，缺乏事实与法律依据。

原审法院认为，东**公司与核工**设公司签订的《施工合同》合法有效。按照该合同约定及工程款结算，至2013年12月27日，东**公司应付工程款数额为29517789.66元，东**公司至今支付24135000元，尚欠工程款5382789.66元告东**公司与核工**设公司之间未就违约金等进行结算，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，东**公司仅在欠付核工**设公司工程款范围内对张*承担责任。

二、核工业二二建设公司是否应承担责任

核工业二二建设公司主张：1、奇**司虽无安装的经营范围，但仅是超范围经营并不导致合同无效；钢结构安装并非全部由奇**司负责；2、核工业二二建设公司虽无书面证据证明东**公司同意其将工程分包给奇**司，但奇**司的负责人、施工人员每天在工地上工作，经常与东**公司工地负责人接触，东**公司不可能不知道分包一事，由此可见东**公司同意该分包行为。即使分包合同无效，张*要求核工业二二建设公司承担连带责任也缺乏法律依据；3、虽然核工业二二建设公司与奇**司尚未结算，但依据核工业二二建设公司自行计算的结果，其应付奇**司工程款13170793.56元，现已支付15721501元（其中2700000元被宜兴市人民法院作为史志新的个人债权扣划至该院）。

奇**司陈述其向核工业二二建设公司分包工程一事并未告知东**公司、核工业二二建设公司制作钢结构后由奇**司安装；不认可核工业二二建设公司计算的工程款总额。

东**公司否认知道分包一事，且不同意核工业二二建设公司的分包行为。

张*主张核工业二二建设公司违法分包，合同无效。

原审法院认为，奇**司无建设施工企业资质，且核工业二二建设公司也未提供证据证实东**公司同意其分包。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该分包合同无效。核工业二二建设公司应当对奇**司所欠工程款承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，原审法院判决如下：

一、江苏**限公司支付张*工程款1160000元。

二、中国核**有限公司对江苏**限公司所负的上述债务承担连带清偿责任。

三、中粮东海粮**）有限公司对中国核**有限公司的上述项付款义务在欠付中国核**有限公司工程款范围内承担清偿责任。

案件受理费7620元由江苏**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人核工业二二建设公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审判决依据《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条的规定，判决上诉人对原审被告奇**司的还款义务承担连带责任于法无据。而《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款对上诉人亦不能适用，因为本案中的“违法分包人”应是奇**司，而非上诉人。2、一审判决错误理解《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款的适用范围，判决东**公司在欠付上诉人工程款范围内对张*承担责任于法无据。上诉人已向奇**司超额支付了工程款，不存在“不进行工程结算或者对工程结算不主张权利”的情形，一审判决扩大适用上述法律条款，判决东**公司在欠付上诉人工程款范围内对张*承担责任不当。3、一审判决上诉人承担连带责任，东**公司在欠付上诉人的工程款范围内向张*承担责任导致上诉人二次付款，显失公平。根据一审判决，无论上诉人是否已向奇**司支付了工程款，均应就奇**司的付款义务承担连带责任，必然导致上诉人二次付款。同样，一审判决东**公司在欠付上诉人工程款范围内对张*承担清偿责任，必然导致东**公司在欠付上诉人的工程款内扣减，严重损害了上诉人的利益。4、虽然江苏**民法院2008年在关于审理施工合同纠纷的意见中，有违法分包人、转包人承担连带责任的意见，但是该意见并非是司法解释，而且其适用范围应当以江苏的行政区划为限。本案上诉人住所地为湖北省，而且作为被告，湖**院也有管辖权，因此依据江苏**民法院的意见来判定上诉人承担连带责任，没有依据。5、即使江苏**民法院的意见在本案中能够适用，其承担连带责任的范围应当与《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》的精神相一致。该司法解释没有对于多次分包、违法转包情形的责任、方式提出具体的意见。该份司法解释的出台背景，主要是为了解决农民工的工资问题，但不能损害其他人的利益。从该司法解释的文意可以看出，其设定的违法分包与转包仅仅是一个层次，也就是说发包人、违法分包人及施工人是三方关系。而本案发生的关系涉及到发包方、承包方、违法分包方还有实际施工方。而且四者相互之间支付的工程款并不等同。基于保护农民工的利益而不损害其他当事人的利益，以实际欠付额为限的法理，承担连带责任的范围应当以发包方、前手的违法分包方、转包方应当支付给与实际施工方建立合同关系的转包方、违法分包方的工程款为限。即在上诉人欠付奇**司的工程款范围内承担连带责任。6、由于上诉人迟延交付工程，且尚有部分工程未完成，东**公司将扣除部分工程款，实际东**公司需要支付给上诉人的工程款不到300万元。此外，上诉人与奇**司于2013年4月25日进行了工程款结算，总额是上诉人需要支付奇**司14135000元，截止到2014年1月底上诉人已经支付给奇**司1600万元，其中270万元由宜**法院为了执行奇**司法定代表人个人欠款而强行扣划。因此，基于上述事实，上诉人不应再支付被上诉人诉请的款额。请求本院撤销原审判决第二、第三项，将本案发回重审或改判上诉人及东**公司不承担责任。

被上诉人辩称

被上诉人张*二审答辩称：《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十一条规定，发包人、转包人和违法分包人的身份不存在可以相互转换，具有相对性的问题。假如身份可以转换，可以使用发包人责任限制条款，这会导致以下问题：1.转换后的发包人具有合法性，其转包行为合法化，与转包合同违法分包合同因违法而无效相矛盾。2.不利于保护实际施工人与农民工的实际权利，与该司法解释所追求的保护实际施工人和农民工合法权利的目的相违背。而将发包人的责任限制在欠付工程款的范围内，系举轻以明重。转包人的责任不是在欠付其后手工程款范围内承担责任，而是应对实际工程施工人的全部工程款承担连带责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原判。

原审被告东**公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院支持一审判决。

原审被告奇**司二审未作答辩。

本院查明

二审经审理查明的其他事实与原审事实相一致。

本院认为

本院认为，东**公司特油二期项目工程系东**公司通过招投标方式发包给核工**设公司施工，双方签订的施工合同第十一条明确约定“本工程必须由承包人自行完成，不准转包或擅自分包，……对确需分包的特殊工程须经发包人同意，分包人应就其完成的工作成果向发包人承担连带责任”。在上诉人无充分证据证明东**公司知情并同意的情况下，核工**设公司将上述工程的部分分包给奇**司，且奇**司缺乏施工资质，故核工**设公司的分包行为违反其与东**公司的合同约定和法律规定，系违法分包，其与奇**司签订的建设工程施工专业分包合同无效。奇**司之后又将东**公司特油二期项目奶油车间、研发车间及成品库的中央空调项目违法分包给无施工资质的张*，双方之间的建设安装工程分包合同关系亦归无效。鉴于涉案建设工程已经整体竣工验收合格，张*作为东**公司奶油车间、研发车间及成品库的中央空调项目的实际施工人，其要求奇**司依据约定支付工程价款、并要求违法分包人核工**设公司承担连带责任的诉请于法有据，应予以支持。东**公司为工程发包人，其明确认可欠付核工**设公司工程余款，故东**公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任，张*对东**公司的相应诉请亦应予以支持。

综上，核工**设公司认为其仅是奇**司的前手而不是真正的违法分包人、不应承担连带责任的上诉请求无合同及法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15240元，由上诉人中**设有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十四日