陈**与杭州滨**限公司、孙**等建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人陈**因与被申请人杭州滨**限公司（以下简称滨**公司）、孙**、张**建设工程分包合同纠纷一案，不服衢州**民法院（2009）浙衢民终字第207号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年3月5日作出（2012）浙民申字第1069号民事裁定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2012年5月30日公开开庭审理了本案。申请再审人陈**及其委托代理人周**，被申请人滨**公司、孙**的共同委托代理人程**、汪**，被申请人张**及其委托代理人胡**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2008年4月28日陈**起诉称：2006年2月19日，陈**与孙**就承包衢常铁路DK40＋700山坡段周围的爆破挖碴工程签订合同。2006年2月24日陈**组织爆破人员进场施工，爆破下来的石料由孙**负责运输并填在衢常铁路DK40＋000-DK41＋946站场路基上，部分石料填在货场路基上。2006年7月6日，陈**与孙**签订补充协议，约定计量方式由原来的按爆破山体实测方量计量变更为按中**集团衢常项目部对工程量的土石比例计算，将计算单价调整为每立方米5.8元。陈**所承包的工程于2007年1月30日完工，按项目部每月验工结算单计算，属陈**所有的工程量为434552.8立方米，按每立方米5.8元计算，工程款为2520406元。该工程所用的炸药款为1053003.13元，孙**已支付工程款702270元，尚应支付工程款765132.87元。请求判令滨**公司、孙**支付陈**工程款765132.87元，并承担诉讼费用。

滨**公司、孙**答辩称：陈**诉称其总工程款为2520406元不属实。站场路基工程总工程量为625772.3立方米，陈**与第三人张**共同施工完成的工程款为2177687.6元。依据合同，陈**的DK40＋700山坡段施工方量为86957.5立方米，已领取款项已超过应得工程款，所以已全额支付其工程款，要求驳回陈**的诉讼请求。

2008年11月24日第三人张**起诉称：孙**承包了衢常铁路的站场路基工程，为爆破取得石碴用于填方，2006年2月28日孙**将衢常铁路DK39＋700-DK40＋000山坡段的爆破挖碴工程承包给张**施工，2006年2月19日将DK40＋700山坡段的爆破挖碴承包给陈**施工。陈**、张**分别与孙**签订协议书一份，协议签订后，各方均履行了合同。双方又共同施工完成合同段之外的工程。总工程量625772.3立方米，其中张**完成199970立方米，陈**完成86957.50立方米，张**与陈**共同完成338844.8立方米。炸药款1053765元，由陈**与张**按比例进行承担。总工程款217万元，张**已领取工程款43.1万元并从中转付陈**工程款10.4万元。为此，张**起诉要求陈**返还张**多领的工程款381645元。庭审中，张**变更诉讼请求为要求陈**返还张**工程款199728.23元。

一审法院查明

常山县人民法院一审查明：2005年12月8日，中铁四局衢常项目经理部与滨**公司签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定：工程名称中铁四局衢常铁路Ⅱ标段，工程地点K39＋700-K42＋450，分包内容土方、石方挖、运、碾压，工程期限2005年12月8日至2006年6月30日。2006年2月19日，孙**代表滨**公司与陈**签订了合同一份，约定：滨**公司将衢常铁路开山爆破工程承包给陈**，工程内容为衢常铁路DK40＋700山坡段的爆破挖碴工程，陈**将承包范围内山体上的石块予以爆破并进行分体即每块石头不能大于1000KG；工程数量以爆破山体（实测方量）为依据；爆破单价按每立方米5.2元计算；工期要求自2006年2月23日至2006年6月10日，总工期为108天；付款与结算方式每月支付按实际计量结算工程款的80%，剩余所有款项在爆破人员退场后一个月内付清；工程所需炸药等费用由陈**承担。协议签订后，陈**于2006年2月24日组织爆破人员进场施工，爆破下来的石料由孙**负责运输并填在衢常铁路站场路基上、部分石料填在货场路基上。2006年7月6日，陈**与孙**签订补充协议一份，约定：原有爆破的工程量单价每立方米5.2元调整为每立方米5.8元；原有的工程量计量调整为按照项目部对工程量的土、石比例计算，按总结算的土、石方比例为结算依据；陈**必须根据施工的工程要求增加人力、物力、确保工程顺利进行，否则以上一切按原合同要求执行。合同签订后，陈**组织人员进入现场施工。陈**将合同约定的施工地段完成施工任务后，又应滨**公司要求对合同未约定的DK40＋700-DK41＋946山坡段的爆破挖碴工程进行施工。2006年9月至2007年2月期间，陈**与张**共同领取炸药计价款1053765.4元；2006年4月至2007年2月期间，孙**已付陈**工程款63.1万元；2007年2月6日，孙**代付民工工资71270元。2008年3月9日，陈**与孙**就工程款进行结算并确认陈**于2006年2月至2007年1月在衢常铁路站场路基DK40＋000-DK41＋946段总填方61.70万立方米，其中石方60％为37.02万立方米、土方40％为24.68万立方米。

一审法院认为

常山县人民法院一审认为：孙**代表滨**公司与陈**签订的协议书及补充协议书，其内容并不违反法律规定，应认定为有效。滨**公司将衢常铁路山坡段周围的爆破挖碴工程分包给陈**施工，陈**已按约完成了施工义务。陈**、滨**公司（孙**）应以双方补充协议所约定的工程量计量方式、按照土石比例及单价每立方米5.8元结算工程款。孙**签名的确认单，应视为陈**、滨**公司（孙**）对衢常铁路站场路基土、石方量已进行结算并确认陈**施工总填方量为61.70万立方米，其中石方为37.02万立方米。滨**公司（孙**）已支付陈**的工程款63.1万元、滨**公司（孙**）代付的民工工资71270元以及陈**自认该工程已用炸药计价款l053765.40元一并从陈**应得的工程款中予以扣除。余款滨**公司应承担付款责任。孙**代表滨**公司所实施的民事行为所产生的法律后果理应由滨**公司承受。陈**要求孙**支付工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。滨**公司（孙**）辩称陈**所领取的款项已超过其应得工程款，要求驳回陈**诉讼请求的理由，与查明事实不符，不予采信。第三人张**诉称其与陈**共同施工完成爆破挖碴工程，但其未能提供证据足以证明双方系共同施工完成的工作成果，仅以双方共同领取炸药而主张与陈**合伙施工，不足以证明其主张的事实且张**主张双方合伙关系与本案的建设工程分包合同关系属不同的法律关系，故对第三人张**要求陈**返还工程款的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2008年12月26日判决如下：一、杭州滨**限公司支付陈**工程款391124.60元，限于本判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回陈**的其他诉讼请求；三、驳回第三人张**对陈**的诉讼请求。如果杭州滨**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11452元，由陈**负担5726元，杭州滨**限公司负担5726元。

本院认为

2008年12月26日，常山县人民法院作出（2008）常*一初字第279号民事裁定，认为第三人张**与程**、孙**签订的协议书与陈**、滨**公司（孙**）签订的协议书系不同的事实，第三人张**对孙**的诉请系独立之诉，不能合并审理，故第三人张**应另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回第三人张**对孙**的起诉。

再审裁判结果

张**、滨**公司不服一审判决，分别提起上诉。张**上诉称，一审判决认定事实错误。1.DK40＋700-DK41＋946山坡段是由张**与陈**共同完成的，两人是合伙关系。2.2008年3月9日的确认单是陈**作为合伙体的代表与滨**公司签署的。3.张**从滨**公司领取的43.1万元亦是一审争议工程款，即滨**公司已向合伙体垫付和支付了2083035.40元而不止原判认定的1756035.40元。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

滨**公司上诉称：1.陈**与张**系合伙关系。2.孙**于2008年3月9日签名的确认单系无效证据，不符合证据的基本形式，不能作为定案依据。3.一审错误地将全部工程量判决给了陈**，又不支持滨**公司已支付给张**的工程款。请求撤销原判，依法驳回陈**的诉讼请求或发回重审。

衢州**民法院二审查明：衢常铁路Ⅱ标段由陈**与张**从滨**公司处承包，两人共同施工、共同管理。总工程量为625772.3立方米，其中石方占60%，土方为40%。张**已从滨**公司领取工程款32.7万元。二审认定的其他案件事实与一审认定的事实基本一致。

衢州**民法院二审认为：孙**代表滨**公司与陈**、张**签订协议及补充协议，将衢常铁路Ⅱ标段山坡段的爆破挖碴工程包给陈**、张**施工。陈**、张**已按照协议完成施工义务。滨**公司也应按照协议及补充协议向陈**、张**履行支付工程款义务。滨**公司自认总工程量为625772.3立方米，其中60%的石方，按照补充协议中单价为5.8元／立方米计算，总的工程款应为2177687.60元。陈**已领取的工程款63.1万元、张**已领取的工程款32.7万元、代付民工工资71270元、已用炸药款1053765.40元应从陈**、张**应得的工程款中予以扣除，则滨**公司尚应支付陈**、张**剩余工程款94652.20元。一审认定事实不清，实体处理欠妥当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省常山县人民法院（2008）常*一初字第279号民事判决第二项、第三项。二、变更浙江省常山县人民法院（2008）常*一初字第279号民事判决第一项为：杭州滨**限公司支付张**、陈**工程款94652.20元，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11452元，由杭州滨**限公司负担1416.61元，陈**负担10035.39元。二审案件受理费11462元，由杭州滨**限公司负担5432.59元，张**负担4295元，陈**负担1734.41元。

陈**不服二审判决，向本院申请再审称，二审判决在认定证据、分析说理、适用法律等方面均违反相关法律规定，判决有悖公平公正。理由如下：1.二审判决认定事实错误。（1）认定衢常铁路Ⅱ标段总工程量为625772.3立方米错误，最起码为861041立方米或以上。根据二审认定，衢常铁路Ⅱ标段包括以下四段：DK39＋700-DK40＋000工程量为199970立方米，DK40＋000-DK40＋700工程量为86957.5立方米，DK40＋700-DK41＋946工程量为530042.5立方米，DK41＋946-DK42＋450工程量到底多少不明确。前三段工程量合计816970立方米，不包括未明确的工程量和货场的工程量。如果根据一审中滨**公司及孙**提供的2008年6月30日项目部证明，衢常铁路Ⅱ标段土石方量为861041立方米。其实，滨**公司所说的工程量625772.3立方米所属的工程段为DK40＋980-DK41＋946，属于衢常铁路Ⅱ标段中的一段。（2）二审认定衢常铁路Ⅱ标段全部系张**与陈**共同施工、共同管理是错误的，因为从滨**公司、孙**的一审答辩以及张**的诉称看，滨**公司、孙**承认DK39＋700-DK40＋000系张**单独承包，DK40＋000-DK40＋700系陈**单独承包。而张**与陈**争议是否合伙承包的不是衢常铁路Ⅱ标段的全部，而是DK40＋700-DK41＋946段。2.二审分析说理部分错误，即认定Ⅱ标段总工程款数额错误，总工程款应为2996422.68元。3.二审未在上诉请求的有关事实和适用法律范围之内进行审查。一审裁定第三人张**诉称的与孙**之间的DK39＋700-DK40＋000工程量应当另行起诉，该裁定因双方当事人均未提出上诉已经生效，故二审将张**所领取的工程款32.7万元放入陈**起诉标的之内予以扣除是错误的。4.二审将张**所主张的与陈**可能有部分合伙关系的案件与本案建设工程分包合同案件一并处理，以及将张**与孙**另一工程纠纷案件一并处理错误。5.二审认定张**已领取的32.7万元工程款属陈**一审起诉的工程款的一部分及认定张**与陈**在工程段DK40＋000－DK41＋946是合伙关系，错误。再审请求：依法撤销二审判决，维持一审判决。

滨**公司答辩称：1.陈**认为衢常铁路二标段总的工程量为861041立方米以上，错误。根据衢常铁路指挥部的证明文件，用于填DK40＋700－DK41＋946段的土石方总量为625772.3立方米，该方量应是陈**与张**完成的总方量。2.根据孙**与陈**的补充协议，原有工程量的计量按照项目部对工程量的土、石比例计算，按总结算的土石方比例为结算依据。项目部对土石比例结算为4比6，陈**与张**的总工程量为625772.3立方米，总款项为2177687.6元。3.陈**和张**均认可，滨**公司通过孙**已实际支付给陈**63.1万元，张**32.7万元，代付民工工资71270元，炸药款1053765.40元，合计已支付2083035.4元。余款94652.2元，已在二审判决后支付给衢**院。综上，二审对于工程数量、款项支付等认定事实清楚，证据确凿，请求驳回陈**的再审请求。

张**答辩称：1.第一点与滨**公司第一点答辩意见一样。2.根据陈**、张**与孙**的合同可以确定，陈**的工程量为86957.5立方米，张**的工程量为199970立方米，其余部分338844.8立方米系由二人共同施工完成。二审判决认定625777.3立方米均是陈**和张**共同施工完成，并判决滨**公司应当支付陈**和张**的尚欠工程款并无不当。3.陈**否认和张**的合伙关系是不能成立的，根据法庭依法调查的证据和张**提供的证据，足以说明陈**和张**存在合伙施工的事实。无论是相关的证人还是设备的修理发票、医疗发票、收款收据等均系由陈**与张**共同签字，足以说明双方共同对工程负责，共同管理的事实。4.张**是陈**与滨**公司、孙**建设工程分包合同纠纷案的有独立请求权的第三人。综上，二审判决认定事实清楚，请求驳回陈**的再审申请。

再审中，申请再审人陈**，被申请**筑公司、孙**均未提供新的证据材料。被申请人张**提供汽油、柴油、机油购买凭据，爆破设备及工具等购买凭据，大米、菜油等生活资料购买凭据，并申请证人蒋*、张*、贾*出庭作证，以证明张**、陈**合伙经营，共同购买使用生产、生活资料的事实。

蒋*再审证言：陈**、张**曾找他说三人一起去承包衢常铁路的土方，他说帮助他们管理工地，由他们两人去承包。后来是陈**打电话叫他去，让他把机械工具带去。到工地后，发现人员是陈**和张**安排的，他只是负责工地的日常事务，包括食堂管理、民工考勤。陈**和张**有分工，陈**在工地上抓生产和爆破，张**在外面管理需要买的东西，包括炸药，具体到项目部结算土方都是陈**去的。对陈**和张**如何投资、投资多少不清楚。民工、汽车是陈**和张**两个人共用的。民工在工地干活是包吃包住的。他是为陈**、张**两个人干活的。他在那里两年时间，到工地干好。

张*再审证言：陈**、张**一起做，是合伙的，陈**管理爆破，张**负责机器。他是安全员，任务是管炸药和安全。炸药和张**一起去拿。三个坡的安全员是他一个人，三个坡段是一起完成的。2006年2月至2007年1月，两个人一起承包了工程，一起完成。他到工地干活是陈**叫他的，爆破员贾*和打洞的人是他叫来的。2006年8月之前他们的生活费是陈**发的，之后都是张**发的。

贾*再审证言：陈**、张**是朋友，合伙关系，张**管外面，陈**管工地。对陈**、张**具体如何合伙不清楚。他担任爆破员，完成了三个坡段的爆破施工，2006年2月28日开始，2007年2月6日结束，爆破的石头由其他人拿去填方，用在二标段上。钱是陈**负责给的，到2006年8月底陈**说不发了，之后钱都是张**发的。

陈**质证认为：（一）张**于2012年5月30日提供的汽油、柴油、机油购买凭据，爆破设备及工具等购买凭据，大米、菜油等生活资料购买凭据，不是新证据，不予质证。在保留不予质证意见的前提下，陈**发表了如下意见：1.这些证据材料中没有陈**签名的部分票据与陈**无关。2.这些证据材料有陈**签名的部分：（1）关于汽油柴油购买凭据，所有购买汽油、柴油的资金均由陈**提供，所有票据均放在蒋*处。因为陈**的土石方工程是由张**介绍的，张**同时又是滨**公司、孙**的工地管理监督人，陈**同张**当初的关系较好，故有的物品有让张**代办的情况存在。但代办过购买部分物品的事实不能证明张**就是陈**工程的合伙人。（2）关于爆破设备及工具等购买凭据，爆破设备及炸药等有由张**代办的情况，但所有款项均由陈**支付，发票均在蒋*处。代办部分爆破设备事宜的事实不能证明张**就是陈**工程的合伙人。（3）关于大米、菜油等生活资料购买凭据，因张**系滨**公司及孙**工地管理监督人，又是开皮卡车的，工程又是他介绍联系的，大家有时在一起吃饭情况是存在的，让他代办购买部分大米、菜油情况也是有的。但所有开支均是陈**支付的，票据均在蒋*处。代购买过部分大米、菜油等生活资料的情况不能证明张**就是陈**工程的合伙人。（二）对于蒋*、张*、贾*的证言，认为申请证人出庭作证应在开庭前向法院提出书面申请，因张**在开庭前未提出书面申请，故不是新的证据。陈**不予以质证。在坚持不予质证意见的前提下，发表意见如下：1.蒋*在一审旁听过庭审过程，故不能作证。2.以上证人以张**、陈**在一起吃过饭、张**曾经参加过陈**工地会议、看见他们两人经常在一起、听人说张**管外陈**管内等推断张**与陈**系合伙关系的事实是完全不成立的。他们根本不知张**与陈**之间是否有书面或口头的合伙协议，也不知合伙工程的地段。其实张**作为滨**公司、孙**工地管理监督人，又是陈**工程介绍人，与陈**在一起吃饭、开会时在场过、偶尔两人在一起很正常。故以上证人不能证明张**是陈**的合伙人。

本院再审查明：中铁四局衢常项目经理部与滨**公司签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定：工程名称为中铁四局衢常铁路Ⅱ标段，工程地点为DK39＋700-DK42＋450，分包内容为土方、石方挖、运、碾压，工作期限为2005年12月8日至2006年6月30日。该合同附件一《劳务费用一览表》（工作量清单）载明：土方（运距1Km）单价为每立方米8元，石方（运距1Km）单价为每立方米16元。孙**作为滨**公司的委托代理人在该合同上签字。

2006年2月19日，衢常铁路二标段孙**与陈**就承包衢常铁路DK40＋700山坡段的爆破挖碴工程签订协议书一份，约定陈**将承包范围内山体上的石块予以爆破并进行分体，每块石头不能大于1000kg；工程数量以爆破山体（实测方量）为依据；爆破单价按每立方米5.2元（不含税金）计算；工期自2006年2月23日至2006年6月10日，总工期为108天，如遇不可抗力原因造成停工，则工期相应顺延；工程所需炸药、雷管等费用由陈**承担；付款与结算方式为每月支付按实际计量结算的工程款的80%，剩余所有款项在爆破人员退场后一个月内付清。该协议书签订后，陈**于2006年2月24日组织爆破人员进场施工，爆破下来的石料由孙**负责运输并填在衢常铁路站场路基上、部分石料填在货场路基上。2006年7月6日，陈**与孙**签订补充协议书一份，对原有的合同作以下调整：原有爆破的工作量单价每立方米5.2元调整为每立方米5.8元；原有的工程量计量调整为按照项目部对工程量的土、石比例计算，按总结算的土、石方比例为结算依据（涵、桥、透水层的填方扣除）；以上希双方共同执行，陈**必须根据施工的工程要求增加人力、物力，确保工程顺利进行，否则以上一切按原合同要求执行。根据陈**与滨**公司、孙**的陈述，陈**的工程量按照路基填方中的石方量计量，对路基填方中的土方量不计量。

2006年2月28日，程**、孙**与张**就承包衢常铁路DK39＋700-DK40＋000山坡段的爆破挖碴工程签订协议书一份，约定张**将承包范围内山体上的石块予以爆破并进行分体，每块石头不能大于1000kg；工程数量以爆破山体（实测方量）为依据；爆破单价按每立方米5.2元（不含税金）计算；工期自2006年2月23日至2006年6月10日，总工期为108天，如遇不可抗力原因造成停工，则工期相应顺延；工程所需炸药、雷管等费用由张**承担；付款与结算方式为每月支付按实际计量结算的工程款的80%，剩余所有款项在爆破人员退场后一个月内付清。

2006年3月至2007年2月，陈**、张**共同领取炸药计价款1053765.40元。2006年4月至2007年2月，孙**已向陈**支付工程款63.1万元。2007年2月6日，孙**代付民工工资71270元。

2008年3月9日，孙**、程**、陈**、张**等人一起在杭州结算工程款，孙**向陈**出具确认单一份。该确认单载明：“陈**于2006年2月至2007年1月在衢常铁路站场路基DK40＋000-DK41＋946段。爆破石方总填方：61.70万立方米（包括2006年3万立方米和货场方量），按土石比例：石方60%为37.02万立方米，土方40%为24.68万立方米。备注：根据项目部决算书土石方为4比6，陈**全部爆破土石方总方量为61.7万立方米，决算按比例计算工程量。”

根据滨**公司、孙**一审时提供的中铁四局集团衢常项目经理部验工决算单、2008年6月30日证明，自2005年12月1日至2007年10月31日，滨**公司承包施工的站场路基工程的土方（运距1km）为344416立方米、单价为每立方米8元，石方（运距1km）为516625立方米、单价为每立方米16元，土石比例为4︰6。

根据滨**公司、孙**一审时提供的2007年12月20日中铁四局衢常项目经理部与滨**公司（孙**）的封帐协议，滨**公司（孙**）的劳务总价款为23170536元。

2008年4月28日，陈**起诉滨**公司、孙**，请求判决滨**公司、孙**向陈**支付工程款余额765132.87元，并承担本案诉讼费用。

一审法院于2008年5月28日、11月24日、12月3日三次开庭审理，张**参加了第三次庭审。根据张**2008年11月20日民事起诉状，其诉讼请求是：1.依法责成被告陈**返还工程款381645元。2.依法责成被告孙**支付剩余工程款94652元。（在2008年12月3日庭审中，张**的代理人在发表辩论中提出，陈**应返还张**工程款199728.23元；孙**应支付张**工程款94652.60元。）

本院认为：

（一）陈**依据其与孙**签订的协议书、补充协议书，诉请滨**公司、孙**支付工程款，属于建设工程分包合同纠纷；第三人张**以其与陈**在爆破工程中存在合伙关系为由，诉请陈**返还工程款，属于合伙纠纷，故张**对陈**的诉与陈**对滨**公司、孙**的诉，属于不同的诉，不能合并审理。一、二审法院在审理陈**与滨**公司、孙**建设工程分包合同纠纷一案中，对张**针对陈**提出的诉讼请求一并进行审理不当，应予纠正。本案中应当驳回张**对陈**的起诉。张**可对陈**另行起诉。因此，本院对张**在本案中对陈**提出的诉讼请求及有关证据不予审查。

（二）根据张**2008年11月20日民事起诉状，张**还对孙**提出了诉讼请求。根据查明事实，张**与孙**、程**签订的协议书，不同于陈**与孙**签订的协议书、补充协议书。一审法院认为张**对孙**的诉系独立之诉，不能合并审理，应当另行起诉，并依法裁定驳回张**对孙**的起诉，是正确的。尤其需要指出的是，该民事裁定作出后，因相关当事人均未提出上诉，已发生法律效力，且张**未起诉滨**公司，在此前提下，二审法院判决滨**公司支付张**工程款，显然不当，应予纠正。

（三）关于陈**的工程量及工程款。一、二审认定孙**代表滨*建筑公司与陈**签订协议书、补充协议书，并无不当，应予维持。根据陈**与孙**签订的协议书、补充协议书的约定，结合庭审陈述，陈**的工程量及工程款应当按照路基填方的石方计量，每立方米为5.8元。本院认为，陈**的工程量应当按照2008年3月9孙**向陈**出具的确认单记载的石方量进行认定。理由如下：1.该确认单是孙**、程**、陈**、张**等人在杭州结算工程款时，孙**签名后向陈**出具，并由陈**向一审法院提供的，真实性应予认定。2.该确认单上只有陈**的土石方量，没有张**的土石方量，应当是孙**、程**、陈**、张**等人的真实意思表示，并非张**所称“是因为程**马虎”所致。3.因该确认单原件由陈**持有，孙**关于该确认单上的划线系其所划的主张难以采信。张**主张该确认单是孙**扔掉后被陈**拣去的，与该确认单完整无褶皱的现状不符，也不予采信。故可认定该确认单原件上的两条划线是陈**事后所划。4.该确认单只确认陈**于2006年2月至2007年1月在衢常铁路站场路基DK40＋000-DK41＋946段的土石方总量以及土石比例，而非滨*建筑公司承包的衢常铁路Ⅱ标段站场路基工程DK39＋700-DK42＋450段的所有土石方填方量，与孙**和陈**签订的补充协议书约定的计量方式是一致的。滨*建筑公司二审中自认的陈**、张**总工程量625772.3立方米，显然不是陈**、张**在滨*建筑公司承包的衢常铁路Ⅱ标段站场路基工程DK39＋700-DK42＋450段的所有土石方填方量，不能作为定案依据。5.根据张**向一审法院提供的其与孙**、程**签订的协议书，张**的工程量按照爆破山体实测数量计算，至于有无签订补充协议书变更计量方式，目前不得而知，张**与孙**、程**可以另行解决。综上，陈**的工程量应当按照2008年3月9日孙**向陈**出具的确认单进行认定。根据2008年3月9日孙**向陈**出具的确认单，陈**的工程量为37.02万立方米，按照每立方米5.8元结算，陈**的工程款为2147160元，扣除孙**已付工程款63.1万元、代付民工工资71270元以及炸药款1053765.40元，陈**尚可得工程款391124.60元。至于滨*建筑公司、孙**、张**提及的孙**已支付张**32.7万元，因涉及孙**、程**与张**之间的工程款结算，一审未认定该款项为孙**对陈**的付款，并无不当。

综上，一审判决滨**公司支付陈**工程款391124.60元，基本事实清楚，适用法律正确，但驳回张**对陈**的诉讼请求不当，应予纠正。二审审理超出张**的诉讼请求，认定事实及实体处理均有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项、第一百八十六条第一款的规定，判决如下：

一、撤销浙江省**民法院（2009）浙衢民终字第207号民事判决和浙江省常山县人民法院（2008）常*一初字第279号民事判决第三项。

二、维持浙江省常山县人民法院（2008）常*一初字第279号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分，即：杭州滨**限公司支付陈**工程款391124.60元，限于本判决生效后三十日内履行完毕；驳回陈**的其他诉讼请求；案件受理费11452元，由陈**负担5726元，杭州滨**限公司负担5726元。

三、驳回张**对陈**的起诉。

如果杭州滨**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7167元，由杭州滨**限公司负担7167元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年十月十九日