s与k装饰装修合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人s（以下简称s）、k（以下简称k）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第5149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月7日公开开庭审理了本案，上诉人s之委托代理人沈**、王*，上诉人k之委托代理人朱**、赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2005年12月8日，k与s签订《建筑装饰工程合同》，双方约定：k将其位于上海市化工区奉*分区B区的宿舍楼、办公楼、专家楼、办公楼门厅、厂区门卫等装饰装修工程发包给s；承包方式为包工包料，工程总价为闭口价2,000,000元（人民币，下同）；工程期限自2005年12月1日起至2006年3月30日止；施工具体内容和要求为：s必须按照既定施工图、施工方案、附件预算书和此合同要求进行施工，并具体约定了装修施工的材质、施工工艺、应配备的电器和家具，以及材料的品牌等；对工程的变更约定为：k需要变更设计，应及时通知s，因此产生的费用由k负责，s需要变更设计，需征得k的同意，因此产生的费用由s负责；对竣工验收的约定为：s应通知k进行验收，并将有关资料交予k，k接到通知七天后不进行验收则视为验收通过，验收合格后，s应及时提出工程结算；工程保修期为一年，因工程不符合验收标准而返工及验收一年内确因施工质量需维修产生的费用由s负责；因一方原因逾期竣工，每逾期一天，应按本工程总造价万分之一付于另一方作为违约金等。

合同签订后，s进场施工。

2006年8月3日，k与s签订《协议书》，双方约定：k于2006年8月5日前支付完总造价的30%，2006年春节前支付完总造价的50%，余款于竣工验收合格后九个月内付清；2006年8月5日前完成办公楼二楼，2006年8月20日前完成办公楼、大堂、门厅等一切剩余工作，并例行交接手续，2006年8月31日前完成专家楼两栋的全部工程，并全部完成所有的附属工程，并例行交接手续，2006年9月30日完成宿舍楼内的全部返修工作，全部相关人员撤离工地，完成一切交接手续；双方一致同意交付工程最后期限为2006年8月31日等。

2007年11月29日，k与s又签订《补充协议》，双方约定：1、工程于2007年3月15日之前完工，并交付k使用，但因s的原因未办理竣工验收手续，对此，k保留法律诉讼的权力；2、工程存在很多不合格质量问题和与原协议要求不相符的地方，s承诺于2007年12月20日前对质量问题和与原协议要求不符的同品牌同品质材料全部返工和修理，完工后，经k验收合格并办理一切竣工手续；3、若s在2007年12月20日前不能如期完成，k拒绝支付一切工程款，拒绝s的任何返修和维护，由k指定第三方重新装修，一切费用由s全权负责；4、如在2007年12月20日前如期完成，s同时将工程决算书交给k，由k对工程进行审计，k在30个工作日内将审计报告交给s，逾期则按审计价万分之一处罚，……。

嗣后，k与s对工程未办理竣工验收手续，也未进行审计。k曾**要求s履行修复义务，但s未予以回应。

2009年8月7日，s诉至法院，请求判令k立即向s支付工程款1,523,302元，并支付自2007年12月20日起至实际付清日止，按欠付工程款的每天万分之一计算违约金。k则提起反诉，请求判令：1、s返还装饰装修工程款355,105.50元；2、s支付自2006年3月30日起至判决生效日止，按工程总造价的每日万分之一计算的迟延完工交房违约金，暂计2,944,894.50元；3、s对已完工程存在的质量问题及时予以履行维修或返修义务；4、s交付所有工程施工资料。

一审法院认为

原审认为，本案的争议焦点：一、本案的工程总造价应如何认定？二、s应否承担逾期完工的违约责任？三、s应否承担存在质量问题工程部分的维修和保修义务？

一、本案的工程总造价的认定问题。

（一）合同范围内的工程造价问题。

审价单位认为，因合同约定为闭口价，故针对合同约定的施工内容，不存在合同内增加工程概念，法院对审价单位该专业意见予以采信，并同时认为，由于合同中已明确约定，只有因k提出变更工程量而产生的费用，才由k负担，但s未提供签证单等相关证据，以证明在合同内的工程量有变化且该变化系由k提出，故法院对s提出的合同内增加工程的主张不予采信，本案工程造价应以闭口价2,000,000元为认定基础。

（二）对2007年11月29日的补充协议中约定的拒付工程款的认定问题。

k认为，协议约定“若于2007年12月20日乙方（指s）不能如期完成，甲方（指k）将拒绝支付一切工程款，拒绝乙方任何的返修和维护，由甲方指定第三方重新装修，一切费用由乙方全权负责”，现s没有在约定的时间内完成修复义务，故k不应支付工程款。s则认为，其已按期完成维修义务，不存在违约行为，有权主张工程款。对此，法院认为，s未提供其在约定的时间内完成修复义务的证据，且从《鉴定检测报告》看，工程至今还存在因施工原因引起的质量问题，故法院确认s未完成修复义务，确存在违约行为，但在s负担了k已产生的维修费用，以及由此造成工程不能及时使用的违约金后，再以此约定，否定s主张工程款的权利，系过分加重s的负担，会造成双方利益的严重失衡，故法院对k提出可以不支付工程款的意见不予采纳。

（三）增减工程量的认定问题。

1、复合地板是否铺设的争议。s认为，办公楼2楼南面5个房间的复合地板已安装，现场不存在的原因系k自行拆除所致，并提供了墙面有施工痕迹的两张照片，以证明铺设地板的事实。k则认为，复合地板从未安装过。对此，法院认为，该两张照片反映的墙面有施工痕迹，但并不能推导出地板已铺设的结论，而鉴定单位通过现场勘察，得出没有施工的结论，法院应采纳专业机构的意见，因此，法院认定s未完成合同内约定的铺设复合地板项目，由于该项目的审计造价为15,095.03元，故此款应在闭口价内予以扣除。

2、门卫旁扩建小卖部项目的争议。s认为，其在k授意下，对此项目进行了增加施工。k则认为，该工程系委托他人完成。对此，法院认为，因k已实际接管整体工程，如该附属项目系事后由案外人完成，其对此负有举证责任，但其未向法院提供相关证据，故法院对其意见不予采纳，此项工程的审计造价为18,252.96元，应作为增加工程款计算。

3、1楼大堂、门厅区域项目的争议问题。s认为，在合同范围及清单中，均没有该些项目，应属增加项目。k则认为，合同约定需完成办公楼所有的装修，而该些项目系办公楼装修的组成部分，故不属于增加工程。对此，法院认为，同一施工区域的装潢工程，因设计要求、施工材质、施工工艺等不同而会预算出不同的工程价款。本案施工的内容约定为“按既定施工图、施工方案、附件预算书和此合同要求进行施工”，且双方根据上述对应的工程量约定了闭口价，因此，判断本案具体的工程项目是否为增加工程，应当依据闭口价对应的工程量范围予以判断，而非依据工程的施工区域。由于审计单位认为，该些项目的内容不在合同范围及清单中，故对应的审计价格39,558.14元，应作为增加工程计算。

本院查明

4、大堂吧台、技质部、财务室区域项目的争议。由于双方的观点及法院的认定，与第3项争议一致，故不再赘述，此项对应的审计价格为10,100.20元，应作为增加工程计算。

5、食堂、娱乐室、专家楼室外台阶花岗岩项目的争议。s认为，在合同范围及清单中，均没有室外台阶花岗岩项目，应属增加项目。k则认为，室内花岗岩地面与室外花岗岩相连成一整体，因此，清单项目中的花岗岩项目包含室外台阶花岗岩项目，不属于增加工程。对此，法院认为，清单项目中的花岗岩项目虽没有明确包含室外台阶部分，但从一个整体的装饰工程而言，室外台阶系室内花岗岩项目的延伸部分，不可单独分离，故此项工程不应作为增加工程计算。

6、2套24管太阳能热水器项目的争议。s认为，该项目系增加工程，且系其安装。k则认为，该项目系由其安装。对此，法院认为，s就该项目的安装，已提供证人证言，且证人当庭发表了证言并提供了安装热水器的送货单，法院对此予以采信，进而认定该项工程系由s完成，而审计单位认为该项目属增加工程，故此项目对应的工程款4,200元，应作为增加工程款计入总造价。

7、食堂不锈钢栏杆项目。由于s和k均认为此项系增加工程，故此项目对应的工程款3,933.96元，应作为增加工程款计入总造价。

8、食堂外池子和食堂4只双管荧光灯项目的争议。由于双方的观点及法院的认定，与第3项争议一致，故不再赘述，此项对应的审计价格为1,533.62元、312元，应作为增加工程款计算。

9、一楼展厅区域项目的争议。由于双方的观点及法院的认定，与第3项争议一致，故不再赘述，此项对应的审计价格为19,385.07元，应作为增加工程款计算。

10、小卖部2只调扇、小卖部2套灯具、化粪池、入口铁门、财务室2只不锈钢防盗窗项目的争议。s认为，该些项目系增加工程，且系其施工完成。k则认为，该项目系由其委托其他单位施工完成。对此，法院认为，从该些项目的内容看，与合同内工程没有直接的关联，具有一定的独立性，无法直接推导出由s施工完成，在此情况下，s对该些工程由其施工的主张负有举证责任，然，其未在评估时向审价单位提供购买材料及施工的相关证据，也未在原审庭审时向法院提供，故s应承担举证不能的法律后果，法院对其主张难以采信。

11、展厅石膏板隔墙项目的争议。s认为，展厅的整个项目都是增加工程，故展厅的隔墙也同样应为增加工程。k则认为此项目属于一楼装修区域，且合同清单中有石膏板隔墙项目，故系合同内工程。对此，法院认为，由于合同及清单中没有展厅工程，故法院已认定展厅系增加工程，而该隔墙项目系由展厅工程而派生，同样应作为增加工程，对应的审计价格为5,033.74元，应作为增加工程款计算。

12、修理费用的争议。s认为，修理费用系k私自行为，不认可由此产生的费用。k则认为，由于s的装修工程存在大量的质量问题，且在其多次催促下，不予整改和维修，其被迫委托其他单位维修，补充协议也明确，由此发生的费用由s负担，故该费用应在工程款内予以扣除。对此，法院认为，由于双方于2007年11月29日的补充协议中明确约定“若于2007年12月20日乙方（指s）不能如期完成，甲方（指k）将拒绝支付一切工程款，拒绝乙方任何的返修和维护，由甲方指定第三方重新装修，一切费用由乙方全权负责”，s对其已进行返修或维护工作负有举证责任，但其未提供相应证据，相反，k已提供由其他单位完成返修工作的相关合同和发票，故此已由k支付的修理费用28,675元，应由s负担，此款可在应付工程款内予以扣除。

13、两笔垫付费用的争议。s认为，工程系包工包料，所有的装修材料均系其自行购买。k则认为，由于s没有按照合同的约定进行装修，其代为购置了装修材料，该两笔垫付款项应在闭口价内予以扣除。对此，法院认为，从2007年11月29日达成的补充协议内容看，本案工程已于2007年3月15日前完工，只是由于装修工程存在不合格质量问题和与原协议要求不相符的地方，故要求s限期于2007年12月20日前返工和修理，如确存在k为s垫付了大金额的材料款的事实，在该补充协议上不可能不提及，且k作为发包方，其在支付工程款时，完全可以让s对垫付款项及时签字确认，现k仅凭与他人发生经济往来的发票主张全部垫付款，法院对此难以采信，但对其中1份2006年11月23日的定货确认单，因其上有s工地负责人沈**的签字确认，对应价款19,670元，应作为垫付款在工程总价内予以扣除。

综上，s完成工程的总造价应为2,087,214.66元，扣除修理费28,675元、垫付款19,670元，以及已付工程款1,150,000元，k应支付的剩余工程款计为888,869.66元。

二、逾期支付工程款以及逾期完工的各自违约金认定问题。

（一）逾期支付工程款的违约金认定问题。

s认为，k已实际使用装修工程，故应当支付因迟*支付工程款的违约金，虽合同没有约定计算方法，但合同中有关于迟*交付工程按合同总价的每日万分之一的违约金计算约定，根据对等原则，k同样应当按每日合同总价的万分之一计付违约金。k则认为，s完成的工程存在大量的质量问题，且其支付的工程款与s完成的工程量相当，工程未能结算的过错在于s，因此，不存在支付违约金或利息问题。对此，法院认为，首先，对工程款的支付期限，双方已于2006年8月3日的协议书中变更约定为竣工验收合格后九个月内付清，2007年11月29日的补充协议中又明确未办理竣工验收手续的原因在于s，因此，在付款条件尚未成就下，k有权不支付工程款；其次，补充协议约定，s应于2007年12月20日前完成返修和维修工作，否则，k将拒绝支付一切工程款，但s未提供其已按时完成返修和维修工作的相关证据，且《鉴定检测报告》也表明装修工程至今还存在因施工不当引起的质量问题，因此，造成工程至今没有办理竣工验收手续，系因s违约而引起，其现向k主张未付工程款的违约金，没有事实与法律依据，法院难以支持。就工程款的利息而言，虽k已实际使用工程，但在双方约定的付款条件制约下，s提出的利息主张，与约定不符，法院亦难以支持。

（二）逾期完工的违约金认定问题。

s认为，双方对施工期限的延后是有约定的，而其已于2007年12月20日前完成了返修和维修工作，故k主张延期完工违约金没有事实依据。k则认为，由于s多次未按约定期限完成工程，也没有及时返修和维修，造成工程至今没有办理竣工手续，因此，s应支付自2006年3月30日起至判决生效日止，按工程总造价的每日万分之一计算的迟延完工交房违约金。对此，法院认为，s没有按期完成工程，补充协议也明确系其原因所致，且其也没有提供已于2007年12月20日前完成了返修和维修工作的相关证据，故其存在违约行为，应当按约承担违约责任。对违约金的起算日，因在2006年8月3日的协议书中约定，双方一致同意交付工程的最后时间为2006年8月31日，故该日为计算违约金的起算日；对违约金的截止日，从严格意义上讲，k于2007年3月15日已实际接收工程，应视为工程已于该日竣工验收，但工期延误的过错在于s，k在工程未竣工验收且工程存在质量问题情况下启用工程，系出于避免损失扩大的考量，也基于此，双方约定了最后返修和维护期限为2007年12月20日，因此，将该日认定为计算违约金的截止日，更符合本案的实际。s虽未在期限内履行维修义务，但在法院判令s承担相应的维修费用后，k再主张自2007年12月20日起至判决生效日止的延期竣工违约金，系加重s的负担，利益也将严重失衡，故法院对此请求难以支持。综上，延期竣工违约金应为：工程总价2,087,214.66元，乘以476天，再乘以万分之一，计为99,351.42元。

三、s应否承担质量维修和保修义务？

s认为，k已实际使用工程，而s已按约于2007年12月20日前完成了返修和维修工作，故不应对工程的质量问题再承担义务；因工程实际使用至今已近4年，已过保修期，其也不应再就保修义务承担责任。k则认为，由于s未按约定及时返修和维修，双方约定由此产生的费用由s负担，现工程仍存在大量的质量问题，s应承担维修和保修义务。对此，法院认为，由于k已实际使用工程，且从《鉴定检测报告》的内容看，工程存在的质量问题均系瑕疵问题，非关主体结构，故k以使用部分质量不符合约定为由主张权利，法院难以支持；对已实际发生的维修费用，则应当按照双方的约定处理，相应的维修费用已在工程总价中予以了扣除；就工程的保修义务，由于已过保修期，s也无需再承担维修义务。

原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。s具有装修工程的施工资质，且其与k签订的合同，系双方真实意思的表示，也未违反法律、法规的强制性规定，系合法、有效，双方均应恪守履约。就本诉方面的请求，s已完成装潢工程，虽k以工程存在质量问题为由拒付工程款，但由于工程已实际使用，故k应当支付剩余工程款888,869.66元；对工程款的利息请求，由于造成不能及时付款的原因在于s未及时实现付款条件，过错在于s，该请求与双方的约定不符，故法院不予支持。就反诉方面的请求，由于k未付清工程款，故不存在返还工程款问题；由于s未按约定的期限完成工程，其应当承担违约责任，应向k给付延期竣工违约金99,351.42元；对工程存在的质量问题，由于k已实际使用，除s应按约定承担由k已支付的维修费用外，k请求对工程现存的质量瑕疵予以修复，法院不予支持；根据建设施工合同的性质，s作为施工单位，除完成装饰工程外，还应当提交相应的施工资料，值得强调的是，在k请求s提交的工程资料清单中，如设计图纸资料，应由建设单位即k提供，s无需承担此提供义务，其提供的是竣工验收备案所需的应由施工单位提交的材料。

原审法院于二○一一年四月二十五日依法作出判决：一、k于判决生效之日起十日内给付s工程款888,869.66元；二、s于判决生效之日起十日内给付k延期竣工违约金99,351.42元；以上一、二项相抵扣，k于判决生效之日起十日内给付s789,518.24元；三、s于判决生效之日起十日内向k提供所有竣工验收备案所需的施工资料；四、驳回s请求k支付延期付款违约金的诉讼请求；五、驳回k请求s返还工程款和承担维修义务的诉讼请求。k如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币18,510元，由s负担7,709元，由k负担10,801元；财产保全费5,000元，由s负担2,082元，由k负担2,918元；反诉案件受理费33,200元，由s负担1,062元，由k负担32,138元；反诉财产保全费5,000元，由s负担160元，由k负担4,840元；财产评估费20,000元，由s负担8,330元，由k负担11,670元；鉴定费45,000元，由s负担22,500元，由k负担22,500元。

判决后，s不服，上诉称，原判认定事实不清、适用法律不当。其中办公楼2楼南面5个房间的复合地板已安装铺设，相关费用不应从工程款总价中扣除；（2006年11月23日）订货确认单对应价款19,670元不应由上诉人承担；原审认定s未按期完工承担逾期完工违约金错误。故请求撤销原审判决第一、二项，依法改判支持上诉人复合地板款15,095.03元；（2006年11月23日）订货确认单对应价款19,670元不应由上诉人承担；驳回原审由上诉人承担逾期完工违约金的请求。

k辩称，同意改判原审判决第一、二项，但s上诉理由缺乏事实及法律依据。同时，上诉认为，原审判决遗漏其在司法审价期间为系争工程垫付工程材料、物品款796,698元，为完成工程垫付工程款61,712元；增加工程不存在，同时整个工程未完工，其不应支付工程款；因拖延工程、施工存在大量质量问题，s与其约定使k享有附条件拒付工程款的权利；系争装饰工程在审理中仍存大量质量问题，严重影响其使用；原审未对（s施工质量瑕疵未完成维修部分）由k另行外包维修部分的工程款进行审价确定并追究s付款责任等，故上诉请求撤销原审判决第一、二、五项，改判驳回原审s要求k支付工程余款及增加工程工程款的诉讼请求；改判s退还k多支付的工程款48,246.07元；支付自2006年9月1日起至本案审结时止的延期完工、延期交房违约金，赔偿因其延期完工、延期交房给k造成的自2006年9月1日起按每日0.25元/平方米计算至本案审结时止的经济损失，改判s继续履行系争工程质量维修义务。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，两上诉人签订的《建筑装饰工程合同》、《协议书》、《补充协议》系双方真实意思表示，与法无悖，k、s由此建立的装饰装修合同关系应为合法、有效。

有效合同依法约束合同当事人按约履行。本案合同履行中，s已完成施工，标的工程已交付k实际使用，后者依法应支付约定工程款项。

s上诉认为，2006年11月23日订货确认单中19,670元货款不应由其承担。但根据查明事实，该货物确由s工地负责人签收，并由k垫付该款项，在无相反证据条件下，应该认为标的材料已用于本案工程，s认为其合同范围外遗漏项目，既欠缺逻辑依据，又未提供相关证据，本院难予采信。同理，关于复合地板铺设，s未提供相关已施工依据，本院亦难采信。

关于s逾期完工问题，其上诉认为，完工日应按补充协议确定为2007年3月15日。根据补充协议，双方虽约定了上述日期为完工日，但明确指出因其原因未办理竣工验收手续，k保留法律诉讼权利。结合双方整个交易履行行为，显然不能认为双方已将竣工日期由《协议书》约定的2006年8月31日更改为上述日期，并排除s相关违约责任。

关于违约金截至计算日期，k确于2007年3月15日已实际接收涉案工程，普通情况下，如无相反意思表示，依法可推定该日为竣工日期。但本院注意到，双方补充协议明确约定k保留相关追索权利，应该认为，该明示之意思表示效力依法优于推定意思，原审法院于此裁断准确，本院当予维持。

上诉人k上述所谓垫付工程款一节，虽均发生在双方合同履行期间，但双方合同等履行文件均未提及，其又未举证证明所谓垫付款项购买物品等与本案工程的关联性，按民事证据证明力的要求，难以形成法律事实，本院实难采信。

关于增加工程及其工程量系司法鉴定根据合同约定范围与施工图纸等资料鉴定形成之结论，k否认其存在又未提供相关相反证据，本院依法不能采信。至于工程竣工及其它问题，原审判决已论述详尽，在两上诉人无新的证据及理由情况下，本院不再赘述。

原审法院查明事实清楚、裁判准确，本院应予维持。两上诉人上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币51,710元，由上诉人s负担2,710元，上诉人k负担49,000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年六月二十四日