徐**与陈**生命权、健康权、身体权纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告徐**诉被告邱某某、陆惠方健康权纠纷一案，本院于2012年5月15日立案受理后，原告要求撤销对被告邱某某的诉讼，并要求变更被告陆惠方为陈**，经审查，本院依法予以准许，并适用简易程序，于2012年7月27日公开开庭进行了审理，原告徐**的委托代理人吉**、被告陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐**诉称，2012年1月17日18时40分左右，原告与朋友在被告陈**经营的浦东新区川沙新镇天天饮食林(以下简称天天饮食林)就餐，案外人邱某某是被告雇佣的服务员，案外人邱某某因原告表示不需要其打开酒瓶，就用酒瓶将原告头部砸破。现要求被告陈**赔偿原告交通费16元(人民币，下同)、误工费5,000元、护理费338元、医疗费1,231.80元、营养费338元、律师费25,000元、鉴定费1,750元(800元+950元)。

被告辩称

被告陈**辩称，被告确在2012年1月12日因缺少服务员招用了案外人邱某某，但在1月14日后就已不雇佣了，案外人也不到天天饮食店上班。2012年1月17日事发时，案外人作为客人与他人在天天饮食林吃饭，当时其确为邻桌的原告拿酒，但因原告辱骂案外人，故案外人伤害了原告。因此，对事故的发生原告有过错，被告不是雇主，不应承担任何赔偿责任。

本院查明

经审理查明，2012年1月17日18时40分左右，原告与朋友在天天饮食林就餐，案外人邱某某要为原告点的一瓶黄酒打开瓶盖，原告表示不要案外人邱某某开瓶盖，案外人就从原告手中夺过酒瓶将原告头部砸破。事件发生后，原告在上海**人民医院进行了治疗，共产生医疗费用1,231.80元。经上海市公安局浦东分局川**出所(以下简称川**出所)委托上海**浦南医院司法鉴定所鉴定，原告的损伤已构成轻微伤。案件审理过程中，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，原告因2012年1月17日伤害事件(以下简称17日伤害事件)，致头皮软组织受伤等应休息15日—30日，护理7日，营养7日，原告两次鉴定，共支付了鉴定费用1,750元(800元+950元)。

案件审理过程中，原、被告一致确认，17日伤害事件发生时，被告是天天饮食林的实际经营人。被告另称因店内人手紧张，曾在2012年1月5日张贴招收服务员的广告，案外人邱某某在2012年1月12日应聘后，因其对待客人的态度有异常人，故被告当日已明确表示不雇佣，在1月14日后案外人也不再上班。17日伤害事件发生时，案外人邱某某是就餐的客人，不再是被告的雇员。

另查，17日伤害事件发生后，川**出所民警在当日就对案外人邱某某做了调查笔录，邱某某称事发时，其在天天饮食林上班，看到原告点好菜后要了一瓶黄酒，就走过去要帮忙开酒瓶盖，原告称不认识案外人，不要其开酒瓶盖，案外人火气一大，就用酒瓶砸破了原告的头。同日，现场出警民警亦证实，17日伤害事件确为天天饮食林女服务员邱某某用黄酒瓶砸顾客的头造成。此外，为证实原告因伤害受到的误工损失有5,000元左右，原告提供了上海星**限公司第七十九分公司(以下简称七十九分公司)出具的误工证明及工资领取单，七十九分公司的负责人王**亦到庭证实，原告与王**系夫妻关系，原告在七十九分公司做实际管理经营人的工作，月收入实际要高于5,000元。

上述事实有以下证据在案佐证，原告提供的2012年1月17日川**出所对邱某某的询问笔录、2012年1月17日川**出所对承办人盛明才的询问笔录、浦东**医院司法鉴定书、司法鉴定科学技术研究所的司法鉴定意见书、鉴定费发票、原告的病历材料、浦东**医院医疗费票据、急救费用收据、急诊室收费单、出租车费发票、照片、律师合同、天天饮食林档案登记材料、七十九分公司的营业执照、误工证明、工资领取单，被告提供的徐**证明及原、被告在庭审笔录、质证笔录中的陈述。

本院认为

本院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为17日伤害事件发生时，被告是否雇佣案外人邱某某。现被告否认事发时邱某某是其雇员，原告也无直接证据能证实邱某某是雇员，但事发当日邱某某已明确自认为雇员，出警民警也证实其为天天饮食林的女服务员，案件审理过程中，被告也承认在事发前的1月14日前，邱某某曾在天天饮食林工作过，综合上述情况，再考虑到被告否认或承认雇佣关系对其自身有着极大的利害关系，本院确信原告在该问题上提供的证据所主张的事实较被告辩称主张的事实具有更大的可能性，即高度盖然性，故被告作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任。此外，被告辩称伤害事故的发生在于原告侮辱了案外人邱某某，但本院注意到，邱某某在川**出所的调查笔录中陈述的事发原因与原告的叙述一致，即原告不让邱某某开瓶盖，被告在案件审理过程中也未能提供原告侮辱案外人邱某某的证据，故被告的该辩称本院不予采信。现对原告主张的各项损失，分析如下：1、交通费16元在合理范围内，本院予以支持；2、误工费5,000元依据不足，根据原告提供的证据材料，本院酌情支持4,513元；3、护理费338元在合理范围内，本院予以支持；4、医疗费1,231.80元有相应的医疗费票据佐证，本院予以确认；5、营养费338元在合理范围内，本院予以支持；6、律师费25,000元过高，本院酌情支持1,000元;7、鉴定费1,750元(800元+950元)本院予以确认。上述款项总计9,186.80元，被告应予赔偿。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院u0026lt;关于民事诉讼证据的若干规定u0026gt;》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告陈**于本判决生效后十日内赔偿原告徐**交通费16元、误工费4,513元、护理费338元、医疗费1,231.80元、营养费338元、律师代理费1,000元、鉴定费1,750元，总计9,186.80元；

二、驳回原告徐**的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费933元，减半收取计466.50元，由原告徐**负担370.50元，被告陈**负担96元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年八月十日