上**学与张某某生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**海大学因健康权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民一(民)初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上**海大学的委托代理人封神鹰、被上诉人张某某的委托代理人毛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，张某某系退休工人，其退休后又受雇于上**学，在该校食堂担任杂务工。2010年5月2日，张某某在上**学食堂工作时摔倒在地受伤。之后，张某某先后至嘉**心医院、闵行区**服务中心和上海**民医院住院治疗共23天，被诊断为右股骨胫骨折。其中，上海**民医院对张某某进行了右侧全髋置换术。上述治疗，共需医疗费人民币(以下币种均为人民币)59,790.90元。其中，由统筹支付27,413.93元，张某某自行支付32,376.97元。2010年5月25日，张某某经上海**民医院行右侧全髋置换术后出院。该院的出院小结中载明，张某某右髋关节外侧手术切口愈合良好，髋关节活动未受限，右下肢肌力、感觉无减退，足趾末梢循环良好。因上**学在雇佣张某某期间为其投保了相关保险，相关保险公司在事后就其因伤接受手术所发生的费用向张某某支付了保险理赔款3,028.08元。上**学在事发后仍按原标准继续支付张某某工资，但双方就赔偿事宜无法达成一致，张某某遂诉至法院，要求上**学赔偿医药费32,584.97元、残疾赔偿金191,028元、精神损害抚慰金15,000元、营养费3,600元、护理费5,250元、误工费8,400元、住院伙食补助费460元、交通费2,000元、鉴定费1,800元、律师费8,000元等合计268,122.97元。

原审法院另查明，张某某在事发前患有眩晕症，并因此曾至医院门诊治疗过数次。张某某摔伤治疗后，华东政**定中心在对其伤残等级及休息、护理、营养时限鉴定后，于2010年11月8日出具华政［2010］法医残鉴字第6679号鉴定意见书。结论为，张某某因外力作用致右股骨胫骨折，经全髋关节置换术，现右髋关节活动受限，评定八级伤残，酌情给予伤后休息7个月、营养4个月、护理5个月。为此，张某某支付鉴定费1,800元。事发后，张某某为治疗、鉴定等支出了一定金额的交通费。为本次诉讼聘请律师支付律师代理费8,000元。

原审审理中，上**学以鉴定结论认定张某某经全髋关节置换术、现右髋关节活动受限，进而评定张某某构成八级伤残，与上海**民医院出院小结载明的“右髋关节外侧手术切口愈合良好，髋关节活动未受限”相矛盾为由，申请重新鉴定。为此，法院委托上海**定中心进行鉴定，但该单位以申请不符合有关规定为由而不予受理。之后，上**学又申请原鉴定人员出庭接受质询。为此，原鉴定人员戴小*于2011年6月8日到庭接受当事人的质询，就当事人所提出的有关认定标准、鉴定过程以及张某某经鉴定后活动受限是否会有变化等问题逐一进行了回答。之后，上**学仍认为原鉴定结论明显缺乏依据，再次要求重新鉴定。而张某某则认为原鉴定机构具有法定的资质，且上海**定中心已经作出不予受理重新鉴定的决定，表明上海**定中心是认可原鉴定结论的。上**学在诉讼中还以查明案件事实为由要求张某某本人到庭，但张某某表示其因受伤行动不便、本人无法出庭，而未到庭。

原审审理中，张某某表示，因上**学在事发后继续支付其工资，故诉讼请求中的误工费不再主张，并同意将其已获理赔的3,028.08元，从上**学应赔偿的金额中扣除。

原审法院经审理后认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。尽管上**学对张某某摔倒的原因持有异议，认为张某某摔倒与其无关，完全有可能是因为眩晕症而摔倒。但张某某是否是因其本身患有的眩晕症导致摔倒，在张某某不予认可的情况下，应由上**学承担举证责任。上**学虽为此申请了相关证人到庭作证，并申请了专家证人就眩晕症问题出庭发表意见。但上**学申请出庭的证人所陈述的内容中可能涉及张某某身体状况的，只是有关张某某与证人的对话内容，即便真实也只是表明张某某确患有眩晕症，并不能证明张某某此次摔倒就是因眩晕症所致，而非其它原因。而上**学申请到庭的专家证人仅是就眩晕症的病症等情况发表了意见，即便如其所述眩晕症随时会发作，也仅是一种可能性，并不能推定张某某摔倒就是因眩晕症所致。况且，上**学申请的证人和专家证人均是其员工，与其均存在一定的利害关系。故上**学申请出庭作证的证人证言和专家证人证言，不足以证明张某某摔倒是其自身的眩晕症所致。而从双方申请作证的证人证言以及双方对证言的质证意见来看，可以认定张某某是在受雇于上**学的工作期间摔倒受伤。上**学作为其雇主应当依法承担相应的赔偿责任。因张某某摔倒受伤的事实发生于2010年5月2日，即《中华人民共和国侵权责任法》施行之日前，上**学主张本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定进行处理的意见，缺乏依据，法院不予采纳。尽管上海**民医院在为张某某行右侧全髋置换术后出具的出院小结中载明，张某某右髋关节外侧手术切口愈合良好，髋关节活动未受限。但该院与张某某是一种医患关系，其在出院小结上记载的上述内容实际是其对治疗效果的意见，而张某某接受治疗后效果的好坏与其存在相应的利害关系，且该医疗机构并非法定的鉴定机构，其就张某某治疗后的伤情情况的描述并不能否定具有法定资质的鉴定机构所作的鉴定结论。因此，张某某受伤后的伤情是否构成伤残等情况应以具有法定资质且相对中立的鉴定机构所作鉴定结论为准。上**学虽对华东政**定中心就张某某伤情所作鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但上海**定中心以重新鉴定申请不符合相关规定为由而不予受理，且华东政**定中心的相关鉴定人员也根据上**学的申请就鉴定结论出庭接受了当事人的质询。故华东政**定中心的鉴定结论可以作为确定张某某相关损失的依据。上**学再次申请重新鉴定，法院不予准许。根据张某某伤后住院治疗时间、鉴定结论确定的其伤残等级、营养时限、护理时限，以及其户籍、定残时的年龄情况和相关标准，张某某主张住院伙食补助费460元、残疾赔偿金191,028元、营养费3,600元、护理费5,250元，未超过规定数额，法院予以确定。张某某因鉴定而支出的鉴定费1,800元系本次事故造成，法院予以确定。但张某某主张医疗费32,584.97元，计算有误，应按其实际支出的32,376.97元予以确定。张某某受伤后，为治疗、鉴定等势必需支出一定的交通费用，要求赔偿合法有据，具体金额亦由法院酌定为500元。张某某因事故受伤并致残，身心遭受了一定的创伤，应予以必要的精神抚慰。其主张精神损害抚慰金，法院予以支持，具体数额结合司法实践由法院酌定。张某某主张的律师代理费系其因诉讼聘请律师所花费用，具体数额，根据相关规定确定。原审诉讼中，张某某表示放弃误工费的主张，并同意在上**学应赔偿的金额中扣除其通过保险已获赔的3,028.08元，系其对自己相关权利的处分，于**，应予准许。

一审法院认为

原审法院据此作出判决：上**学应赔偿张某某医疗费32,376.97元、住院伙食补助费460元、残疾赔偿金191,028元、营养费3,600元、护理费5,250元、交通费500元、鉴定费1,800元、精神损害抚慰金15,000元、律师费5,000元等合计255,014.97元，扣除张某某通过上**学为其投保的保险已经获赔的3,028.08元，上**学尚应赔偿张某某251,986.89元。该款，上**学应于判决生效之日起十日内支付张某某。

上诉人诉称

原审判决后，上**海大学不服，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，原审判决以华东政**定中心出具的《司法鉴定意见书》作为依据，并认定被上诉人八级伤残，是错误的。原审法院也没有查清被上诉人受伤的原因，及医疗费中所包含的治疗被上诉人高血压病的费用。此外，原审法院适用法律错误，被上诉人定残时间在《侵权责任法》实施之后，故根据相关司法解释，本案应适用《侵权责任法》。同时，原审程序违法，原审根据上诉人的请求，委托上海**定中心进行重新鉴定，但该中心作出不予受理的决定。上诉人认为这一决定是错误的，故再次提出重新鉴定的申请，但原审法院不予准许，属于程序违法。故上诉人要求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人张某某答辩称：不同意上诉人的上诉请求。被上诉人受伤发生在与上诉人的雇佣关系存续期间，并在从事雇佣工作中摔倒受伤，上诉人应承担相应赔偿责任。故被上诉人要求维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案是雇主、雇员之间的侵权损害赔偿案件。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第二条规定，侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。本案中，被上诉人在上诉人处工作时摔倒的事实发生在侵权责任法施行之前，且其损害后果亦同时出现。相关司法鉴定部门出具的鉴定结论，只是从客观上对被上诉人所遭受的伤害的程度予以评价，故不应以鉴定报告的出具时间，作为确定被上诉人受伤后损害后果的出现时间。故上诉人关于本案应适用侵权责任法的上诉意见，本院不予支持。

在此前提下，根据侵权责任法颁布之前此类案件应适用的《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律、司法解释之规定，雇主、雇员之间的侵权损害赔偿纠纷，应采用无过错责任的归责原则。本案中，上诉人与被上诉人之间系雇主、雇员关系，被上诉人作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的上诉人应承担赔偿责任。本案中，上诉人认为被上诉人本身患有眩晕症，认为此系导致被上诉人受伤的主要原因，并以此作为减轻或免除其应承担赔偿责任的抗辩理由。对此，上诉人虽提供证据证明了被上诉人曾患有眩晕症的病史，但却未能提供充分证据证实被上诉人在事发当天系因自身疾病发作导致其摔倒受伤的损害结果。故上诉人有关于此的上诉意见，本院亦难以采信。

此外，上诉人虽对认定被上诉人之伤势致八级伤残的司法鉴定结论持有异议，但亦未能提供相反的证据予以反驳，原审已根据上诉人提出的申请，委托相关部门重新鉴定，但因故未能被有关鉴定机构受理，由此产生的举证不能的后果，应由上诉人承担。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5,079.79元，由上**海大学负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十月十日