柏*与段*同等健康权、身体权纠纷一审民事判决书
审理经过
原告柏*与被告段良同、日照**限公司（以下简称新晨物流）身体权、健康权纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告柏*、委托代理人柏**、高广河，被告段良同、委托代理人王**，被告新晨物流委托代理人虢尚德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告诉称：段*同系新晨物流的雇员，2014年12月12日，段*同驾驶新晨物流的车辆到章丘市普集镇大佛村拉货，在装车过程中，段*同驾驶叉车将我挤伤，造成我腿部骨折，伤后到章**民医院住院治疗12天，花费医疗费29822.2元，扣除被告段*同支付的25000元外，尚欠医疗费4822.2元，经章丘市司法鉴定所鉴定，伤情构成十级伤残，误工时间为伤后6个月，护理期限为3个月，需1人护理，二次手术费10000元，误工时间1个月，一人护理2周。
依据济南章丘司法鉴定所出具的鉴定结论，要求两被告赔偿医疗费4822.2元，伤残赔偿金58444元，误工费25498.2元（每天121.42元×210天），护理费10400元（每天100元×104天），住院伙食补助费360元（每天30元×12天），二次手术费10000元，被抚养人李**抚养费2290元（城镇居民人均消费性支出18323元×5年×10%×1／4），精神损害抚慰金10000元，鉴定费1300元，交通费500元。
被告辩称
被告段*同辩称：我是新晨物流的职工，2012年12月12日，我在履行职责的过程中，造成原告受伤，我的行为是职务行为，不应承担责任，应由新晨物流承担。原告在本次事故中，安全意识不够，避让不当，存有一定过错，应自负部分损失。
被告新晨物流辩称：我公司与段*同是劳动关系，不是原告在诉状中陈述的是雇佣关系。我公司长期从事货物运输，受案外人的委托到章丘市运输货物，不负责货物的装卸，段*同作为我公司的职工，熟知我公司的业务范围，其开叉车的行为不是工作职责的范围，我公司不应承担赔偿责任。原告应当追加叉车所有人为被告，要求其承担车辆管理不善的责任。
本院查明
经审理认定：2014年12月12日，东*石材厂从劳务市场雇佣原告为新晨物流公司的集装箱装石材，当日下午五点左右，因东*石材厂开叉车的工作人员临时离开，段良同便驾驶叉车装运石材，在开叉车的过程中，将原告的左股骨挤伤，造成原告左股骨远端粉碎性骨折，伤后到章**民医院住院治疗12天，花费医疗费29822.2元。2015年3月14日，原告自行委托济南章丘司法鉴定所对伤情进行司法鉴定，为此支付鉴定费1300元，2015年3月20日，济南章丘司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，认定原告伤情构成十级伤残，误工时间为伤后6个月，护理期限为3个月，需1人护理，二次手术费10000元，误工时间1个月，一人护理2周。
原告起诉时，要求被告赔偿医疗费、误工费等各项费用共计200000元。在审理过程中，依据济南章丘司法鉴定所出具的鉴定结论等，变更诉讼请求，要求两被告赔偿伤残赔偿金58444元，误工费25498.2元（每天121.42元×210天），护理费10400元（每天100元×104天），住院伙食补助费360元（每天30元×12天），二次手术费10000元，被抚养人李**抚养费2290元（城镇居民人均消费性支出18323元×5年×10%×1／4），精神损害抚慰金10000元，鉴定费1300元，交通费500元，以上共计123614.4元。
另查明，段*同系被告新晨物流的职工，已经在新晨物流工作二年多，双方未签订劳动合同；段*同没有开叉车的相应质资；原告受伤后，段*同支付医疗费25000元。原告主张的被抚养人李**生于1932年9月9日，系原告母亲，李**育有包括原告在内的子女四人。
上述事实，由原告陈述、被告答辩及双方提交的相关证据所证实。
本院认为
本院认为：段*同作为新晨物流的职工已工作两年有余，虽然与新晨物流没有签订书面的劳动合同，两者已形成事实上的劳动关系。2014年12月12日，段*同作为新晨物流的工作人员，驾驶新晨物流的车辆，到章丘市普集镇大佛村运输石材，在装载石材的过程中，段*同因开叉车协助装载石材，出现事故导致原告受伤，尽管段*同开叉车本身不是其必须履行之义务，自身亦没有开叉车的相应质资，开叉车的行为存有过错，但段*同开叉车的行为本身毕竞是为了更快的装载石材，其目的是为新晨物流的利益而为，事故发生的时间亦在段*同工作时间段内，原告受伤应认定为段*同履职行为所导致，由此造成的后果应由段*同所在新晨物流来承担。原告在本次事故中造成伤残，未尽到安全注意义务，自身亦存有过错，应承担一定的责任。结合本案实际情况，本院认为新晨物流承担原告损失的80%较为适宜。
本案审理过程中，经原告委托济南章丘司法鉴定所对伤情进行司法鉴定，两被告虽对该鉴定持有异议，要求重新鉴定，但均未在规定的时间内提出书面的鉴定申请，本院采信该鉴定机构以《道路交通事故受伤人员评定标准》作出的鉴定结果，基于该鉴定结论和庭审查证的事实，原告是从事雇佣劳动时受伤，其从事雇佣活动所获取的劳务费收入已构成其主要收入来源，本院支持原告的伤残赔偿金58444元，并对医疗费4822.2元，住院伙食补助费360元（每天30元×12天），二次手术费10000元，被抚养人李**抚养费2290元（城镇居民人均消费性支出18323元×5年×10%×1／4），鉴定费1300元等均予以采信。
因原告与他人未形成长期稳定的劳动关系，原告以每天121.42元计算误工费实为不当，本院认为原告的误工损失以城镇居民的可支配收入每天80.06元计算为宜；根据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第二十条，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天之规定，原告（2014年12月12日）伤后至定残日（2015年3月20日）前一天的时间为98天，以此计误工费为10247.68元［每天80.06元×（98天＋30天）］。本院支持护理费8326.24元（每天80.06元×104天），精神损害抚慰金、交通费本院分别酌情认定5000元、400元。
上述本院认定的原告各项损失数额，以80%计分别为：医疗费3857.76元，伤残赔偿金46755.2元，误工费8198.14元，护理费6660.99元，住院伙食补助费288元，被抚养人生活费1832元，二次手术费8000元，交通费320元，鉴定费1040元。
依照最**法院《关于适用若干问题的通知》第4条规定，如受害人有被抚养人的，依据最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，将被告抚养人生活费计入伤残赔偿金款项，伤残赔偿金项下总额为48587.2元。
被告段*同对原告受伤是因自己履职行为所导致进行抗辩，本院予以支持；被告新晨物流以段*同开叉车导致原告受伤不属工作职责、不是职务行为进行抗辩，本院不予支持。依照最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条、十七条、十八第、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五条、二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告日照**限公司赔偿原告柏*医疗费3857.76元
二、被告日照**限公司赔偿原告柏*伤残赔偿金48587.2元。
三、被告日照**限公司赔偿原告柏*误工费8198.14元。
四、被告日照**限公司赔偿原告柏义护理费6660.99元。
五、被告日照**限公司赔偿原告柏*伙食补助费288元。
六、被告日照**限公司赔偿原告柏*二次手术费8000元。
七、被告日照**限公司赔偿原告柏*精神损害抚慰金5000元。
八、被告日**限公司赔偿原告柏*鉴定费1040元。
九、被告日**限公司赔偿原告柏*交通费320元。
上述款项共计81952.09元于本判决生效之日起十日内付清。
十、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，原告负担2538元，被告日照**限公司负担1762元；财产保全费1520元，由被告日照**限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。
裁判日期
二〇一五年六月二十九日
