王*与张*民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*因与被上诉人王*民间借贷纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，王*与张*于2011年4月确立恋爱关系，2013年11月分手。2011年9月21日，王*与张*以结婚为目的向中山市**发有限公司购买了中山市坦洲镇小区房，当日支付房屋首付款210000元。王*母亲马**与张*共同与中山市**发有限公司签订《中山市商品房买卖合同》，后因办理按揭贷款事宜，王*与张*协商一致将该房屋登记在张*一人名下。王*主张购房210000元首付款中的177000元是通过其交通银行尾号5260银行卡支付，并提交了银行交易流水予以证实，另33000元是其姨父当天刷*支付。张*认可177000元系王*支付，但其主张33000元中的23000元是张*支付的，10000元是王*的一位朋友支付的。双方均未对33000元首付款的支付情况进行举证。

王*主张，双方发生矛盾分手时商议将购房首付款转为借款，但张*一直未出具借条。张*主张在2012年2月，上述房产全部登记在张*名下时，双方已经协商确定将王*支付的购房首付款用于抵偿王*欠张*的债务和王*使用张*车辆应支付的车辆使用费，具体包括：1.2011年10月12日欠款31000元，2011年12月7日欠款74000元，2012年2月21日欠款30000元，共计135000元；2.2011年11月起至2012年2月，王*每月应付张*车辆使用费5000元。张*称，在上述房产更名至其名下时，其已归还王*对其出具的欠条，车辆使用费双方仅口头协商，没有书面约定。

王*主张2012年至2013年期间向张*中**银行尾号3914账户现金存款74000元，并提交了九张中**银行银行卡存款业务回单和一张卡*转账回单为证，该款项用于支付上述房屋的按揭贷款。张*认可其账户收到74000元，但主张其农业银行尾号3914银行卡由王*持有，王*存款后就自行取走自用。

一审法院认为

原审法院认为，王*主张购买中山市坦洲镇南坦路9号海*花园77座2302房首付款210000元，由其刷卡支付177000元，有其提交的交通银行零售客户交易明细清单佐证，原审对该事实予以确认。王*与张*对另33000元款项的支付情况陈述各异，王*未提交证据证明该款项由其支付，张*自认10000元由王*的朋友支付，原审对王*共支付该房屋首付款187000元的事实予以认可。王*主张双方分手时协商一致将购房首付款转为借款，张*抗辩称王*支付的177000元已用于抵偿王*欠张*的债务和王*使用张*车辆应支付的车辆使用费，但其提交的存折记录，仅能证实其曾多次取款，未能证实取出款项出借给王*，亦无证据证明双方曾约定车辆使用费每月5000元，张*的抗辩理由理据不足，原审不予采信，涉案房屋现登记在张*名下，张*应当返还王*187000元。

王*主张其向张*中**银行尾号3914账户现金存款74000元，有其持有的存款回单原件佐证，原审法院对该事实予以确认。张*辩称该银行卡由王*占有使用，存款后即取出自用，王*认可曾使用过张*该银行卡，但不认可取款74000元。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张*对其提出的反驳王*诉讼请求的主张负有举证责任，其曾申请本院向中**银行调查取证其尾号3914银行卡资金支取情况，但因ATM机取款视频在原审法院调查取证时已超过最长保存期限，原审法院无法获取该证据，张*亦未提交其他证据证明王*曾从其卡中取款74000元，原审对张*的抗辩理由不予采信，张*应返还王*74000元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：张*于判决发生法律效力之日起十日内向王*返还人民币261000元。一审案件受理费人民币5560元、保全费1940元，由王*负担900元，张*负担6600元。

上诉人诉称

张*不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人认为一审法院事实认定有误，依法应予以撤销并依法改判。1、关于返还被上诉人7.4万元的事实：由被上诉人母亲在贵州打入上诉人卡*的7.4万元，全部由被上诉人取出自用。由于在一审庭审中上诉人表述其农业银行卡在有款项打入后均由被上诉人持卡将款项取出的事实，被上诉人代理律师并未予以否认，并有承认被上诉人确实有跟其讲过上诉人的农业银行卡，但具体使用金额多少，由于被上诉人未到庭，需要庭审后与被上诉人确认，法官遂叫被上诉人的代理人庭审后与其当事人确认并提出书面材料。对该7.4万元，被上诉人自始承认有自取自用行为，并已构成自认，而一审判决忽视该自认情节，反而在“本院认为”部分称“原告王*认可曾使用过被告人该银行卡，但不认可取款74000元。”2、关于该7.4万元均系被上诉人自取自用的事实，在一审审理中，上诉人申请法院调查取证，由于时间较长，银行柜员机监控已查找不到关于被上诉人持卡在柜员机取钱的证据，但该7.4万元款项中有2万元是被上诉人于2013年3月13日在珠海**洲支行柜台取款并签署上诉人名字的，在一审过程中法官曾提出对该银行卡取款凭条中的签名要求被上诉人进行确认时，其代理律师称会转达被上诉人，但最终并未有结果。根据2012年9月11日及2012年9月12日被上诉人持上诉人农业银行卡在柜面分别取款共计9.8万元的凭证签名笔迹，可以十分确认该2万元款项就是被上诉人取款并签署。3、由于双方感情破裂，就双方之间债务关系已于2013年11月4日在珠海普陀寺进行最后确认。上诉人认为一审提交的谈判录音证据中，纵观谈判内容，上诉人与被上诉人针对双方债务关系始终谈及并最后确认的，是被上诉人尚欠上诉人款项，如被上诉人主张的7.4万元债权存在，那么肯定会在此次谈判中一并协商解决。谈判过程中被上诉人从未提及7.4万元借款事宜，并且在谈判过程中被上诉人与其母亲打电话过程中其母亲提到有汇款到上诉人银行卡上6万多元时，上诉人说：“我只想跟她（被上诉人母亲）说，6万元就算是他妈打到我卡上的也是被他花掉的”时，被上诉人并未予以否认，最后被上诉人还一再否认其母亲有汇款到上诉人卡上的事实（谈判录音中30页第20行至40行）。4、一审阶段，在查清案情时，由于被上诉人王*未到庭，关于很多案情确认，其代理人称需要与其当事人王*本人确认，法庭过程要求其庭后与其当事人确认后提交书面材料，但上诉人始终未收到相关书面材料，没有质证环节，是否属违反程序，因案情特殊，为还原事实真相，请求法庭一定要求被上诉人王*本人出庭对质，查明事实真相。综上所述，上诉人认为一审法院认定上诉人返还被上诉人7.4万元借款违背事实，不能成立，敬请依法撤销并依法改判。

上诉请求：依法撤销原审判决中7.4万元由上诉人返还被上诉人的判决，查清事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人王*针对张*的上诉答辩如下：1、在一审判决里实际有两笔款项：一笔购房款187000元，一笔7.4万元的借款，上诉人是对7.4万元的款项提出异议。2、针对7.4万元的事实，一审判决充分查明事实，被上诉人母亲在供房期间多次向上诉人账户汇入款项，以上诉人的名义购买了房产。被上诉人母亲自愿为上诉人承担按揭的义务，也得到一审法院的认证和认可。一审期间，上诉人自称工资不高，每月为一二千元左右，还按揭了车辆，所以上诉人不可能有多余的钱来供房，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

经审理查明，原审查明的事实确实清楚，本院予以确认。

二审查明：张*于二审期间提出笔迹鉴定申请，申请对2013年3月13日银行柜面取款20000元的取款凭条中“张*”签名是否为王*书写进行笔迹鉴定，但随即其又以无力支付鉴定费为由撤回申请。张*于原审庭审中称双方争议的74000元“所有款项于打款当天由王*本人取出”。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点为王*享有的74000元债权是否存在的问题，对此本院评述如下：

根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。针对王*享有的74000元债权，王*作为债权人提供了九张中**银行银行卡存款业务回单和一张卡*转账回单证据证明其向张*名下账户汇入了74000元款项，其作为原告已经完成了举证责任。

根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。张*承认其银行卡账户收到该笔74000元款项，但主张均由王*自取自用，应承担相应的举证责任。王*虽认可曾使用过张*该银行卡，但不认可取款74000元，由于当事人双方的恋人关系以及尚存在其他债权债务关系，不能以王*曾使用过张*该银行卡而认定王*取走了该74000元，张*以此主张王*自认取走74000元，本院不予采纳。由于张*撤回了申请对2013年3月13日银行柜面取款20000元的取款凭条中“张*”签名是否为王*书写进行笔迹鉴定的申请，其主张涉案74000元款项中有2万元是王*于2013年3月13日在珠海**洲支行柜台取款并签署“张*”名字的事实，本院不予采信。双方在谈判过程中涉及王*母亲提到有汇款到上诉人银行卡上6万多元，该笔款项是否就是本案涉及的74000元并不明确，且数额亦不一致，由于双方尚存在其他多笔款项往来，不能认定双方在录音中提及的该6万多元就是涉案的74000元，张*以此证明涉案74000元已由王*自取自用，依据不够充分，本院不予采信。综上，张*除了其本人陈述，不能提供证据证明王*向其名下账户汇入的74000元款项已由王*自取自用，原审认定张*须向王*偿还该74000元并无不当，本院予以维持。

至于张*要求被上诉人王*本人出庭对质的问题，王*并非法律规定必须到庭的当事人，且王*已就案件事实完成了举证责任并委托代理律师出庭，而张*并未提交相应证据证明其主张，张*要求王*本人必须出庭对质，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张*的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1650元，由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日