谢*与珠海和润房地**有限公司、余银叶民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人珠海和润房地**有限公司（以下简称和润公司）与被上诉人谢*、原审被告余银叶民间借贷纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法五民初字53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年2月20日，谢*与和**司签订《借款合同》，合同约定：“现乙方（即和**司）向甲方（即谢*）借款人民币伍拾万元（人民币500000元）正（应为“整”），时间从2012年2月20日起至2011年（合同原文如此）8月19日止。利息按每月叁分计算，即每月固定利息人民币壹万伍仟元正，合计利息人民币90000元，每两个月付一次利息。乙方应如期支付利息及归还借款，在付清前期利息及甲乙方双方同意的前提下，该借款可续期，利息不变。双方另行签订协议。乙方用以下房产作为抵押物：珠海斗门和润新苑第二栋9号商铺”，合同甲方有原告谢*的亲笔签名，乙方盖有被告和**司的公章和该公司法定代表人梁**的私章。同日，被告和**司向原告出具收据：“今收到谢*借款伍拾万元”，收据盖有被告和**司的财务专用章，被告余银叶在经手人处签名。2012年2月2日和2月23日，原告谢*通过其交通银行账户向余银叶交通银行账户（账号尾号为0332）分别转款180000元和68000元。2012年2月24日，原告谢*通过其华润银行账户向余银叶交通银行账户汇款213000元；在该《个人汇款业务申请书》尾行手书：“现金付款219000元”，复核为余银叶签名；右下角手书：“＋7.2万元＋20万元u003d50万元含扣1个月利息1.5万元”。被告和**司全体股东委托珠海**事务所对和**司2006年7月1日至2013年1月31日的内部资产负债及财务收支情况进行了审计，银河会计师事务所于2013年4月2日出具《关于珠海和润房地**有限公司2006年7月1日至2013年12月31日内部财务收支情况审计报告》（以下简称《审计报告》，该报告名称中“2013年12月31日”系笔误，应为“2013年1月31日”），该《审计报告》显示：“与本次审计相关的会计资料由贵公司（即本案被告和**司）提供，并对这些会计资料的真实性、合法性、完整性负责”；该报告附件1为2013年1月31日资产负债表、附件2为2010-2012年度现金日记账、附件3为2011年7月至2013年1月斗门区白蕉镇恒润建筑材料商行中国银**行账户62×××16银行收支明细表；该报告附件2中2012年现金日记账记载，5月31日借款谢*500000元其附件为“2012-2-20收据收款人余银叶”。原告于2013年3月19日以被告和**司借款不还为由将其诉至原审法院，原告在起诉时申请诉讼保全，原审法院依法作出了财产保全的民事裁定。被告和**司的法定代表人梁**于2013年3月13日向公安机关举报余银叶涉嫌职务侵占，公安机关于2013年4月12日向梁**告知其举报已经立案。被告和**司于答辩期内申请追加余银叶为本案被告，原审法院依法追加余银叶为本案被告。

另查明，2010年12月10日，谢*、吴**与被告和**司签订《借款合同》。原告谢*和被告和**司均认可该《借款合同》及被告和**司已经向谢*、吴**偿还了该笔借款，但对该借款及还款的支付方式有不同意见：原告谢*陈述上述借款通过谢*账户汇入余银叶账户1980000元；通过珠海**有限公司账户汇入和**司指定收款账户珠海**限公司前山分店账户1500000元；另付了20000元现金。和**司于2011年5月16日向谢*、吴**归还了3500000元本金及366400元利息，谢*对上述主张均提交了相应的证据予以证明。和**司不同意谢*的陈述，但又无法明确陈述该借款及还款是如何支付的，也没有提交证据予以证明。被告和**司还曾向谢*的同事彭**借款，借款利息是通过余银叶账户向谢*账户支付的。

还查明：谢*在和**司兼职会计，和**司公章和梁**私章均不由谢*掌管；余银叶在和**司担任出纳，同时还负责斗门区白蕉镇恒润建筑材料商行账户的往来款；梁**将其私章交给余银叶管理。谢*与吴**系同事关系，斗门区白蕉镇恒润建筑材料商行系被告和**司的法定代表人梁**开办的个体工商户。原告谢*与被告和**司于2012年2月20日签订《借款合同》中约定的抵押物珠海斗门和润新苑第二栋9号商铺产权现登记在余银叶名下。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告谢*与被告和润公司于2012年2月20日签订的《借款合同》是否真实有效；二、原告谢*是否向被告和润公司支付了《借款合同》约定的借款本金，实际支付了多少；三、被告余银叶在本案中是否应当承担民事责任。

一、关于原告谢*与被告和**司于2012年2月20日签订的《借款合同》是否真实有效的问题。被告和**司对该合同中所加盖的被告公司公章和被告法定代表人梁**私章的真实性无异议，但对其合法性不予认可，认为该合同是余银叶利用掌管两枚印章的工作便利私自加盖的，和**司对其辩称仅提供了《情况说明》予以证明。原审法院认为该证据系和**司股东出具，和**司为本案被告，其股东与和**司在本案中存在重大利益关系，且原告不予认可，故对该证据原审法院依法不予认定。经原审法院释*，和**司没有提供其他证据证明上述辩称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的“谁主张谁举证原则”规定，被告和**司应承担举证不能的法律后果，故原审法院对被告和**司的上述答辩不予采信。另一方面，余银叶是和**司出纳，梁**的私章也是梁**本人交给余银叶保管和使用的，余银叶使用公司公章是基于职务行为，使用梁**的私章也是梁**本人授权的，所以即使上述盖章为余银叶加盖也是合法有效的。故原审法院认为原告谢*与被告和**司于2012年2月20日签订的《借款合同》真实、合法、有效。

二、关于原告谢*是否向被告和润公司支付了《借款合同》约定的借款本金，实际支付了多少的问题。

首先，原告谢*提交的证据可以证明，2012年2月2日、2月23日、2月24日，原告谢*向余银叶分别转款180000元、68000元、213000元。在2012年2月24日原告谢*向余银叶银行账户汇款的《个人汇款业务申请书》中载明“50万元含扣1个月利息1.5万元”，余银叶也在复核一栏签名，上述证据可以证明原告向余银叶实际支付款项金额为485000元。其次，被告和**公司此前就曾经向原告以及其他个人借过款项，部分借款、还款和利息支付是通过余银叶个人账户和斗门区白蕉镇恒润建筑材料商行账户完成的，有的收据则直接注明收款人余银叶。由此可见，被告和**公司通过余银叶收取借款是符合双方此前的借款交易习惯的。最后，被告和**公司是否已经收到该借款。虽然经原审法院当庭释明，和**公司没有向原审法院提交其公司现金日记账的原件，但是珠海**事务所出具的《审计报告》写明：“与本次审计相关的会计资料由贵公司（即和**公司）提供，并对这些会计资料的真实性、合法性、完整性负责”，该报告附件2为2010-2012年度现金日记账，由此可见和**公司一直实际掌握2012年度现金日记账。同理，从《审计报告》附件2的2012年现金日记账记载：“5月31日借款谢*500000元其附件‘2012-2-20收据收款人余银叶’”可以看出，和**公司对向谢*借款是应当知道的且认可已经收到了该借款，至于和**公司辩称其股东和法定代表人不知道本次借款，该辩称既不符合常理也与原审法院查明的事实相矛盾。退一步，即使该主张成立，也因属于和**公司内部管理问题，而不能免除和**公司对外应承担的法律责任和法律后果。和**公司辩称谢*关于借款本金支付存在前后不一致的情况，原审法院认为本案借款发生至谢*起诉时隔一年多，且和**公司多次通过原告向原告本人及其同事借款、还款，谢*对借款本金支付存在前后不一致的情形因属于记忆偏差和庭审中表述的口误，是可以通过合理解释和证据证明予以纠正的，不能以当事人的记忆错误和口误来否定证据的真实性。故原审法院认为谢*已经向和**公司支付了借款本金485000元。

三、关于余银叶在本案中是否应当承担民事责任问题。如前所述，余银叶是和**公司出纳，梁**的私章也是梁**本人交给余银叶保管和使用的，余银叶使用公司公章是基于职务行为，使用梁**的私章也是梁**本人授权的，其以和**公司的名义对外实施的法律行为应视为和**公司的法律行为，由和**公司承担法律权利和法律义务。现在，余银叶仅仅是涉嫌在和**公司担任出纳时有职务侵占犯罪，该案并未经公安机关侦查终结、检察院提起公诉和法院判决，即余银叶是否犯有职务侵占罪还没有最终结论。另一方面，即使余银叶真的存在职务侵占行为，利用职务便利侵占了谢*借给和**公司的借款，其侵占行为侵害的是和**公司的合法权益，与本案中谢*和和**公司之间的民间借贷民事法律关系不属于同一法律关系，解决和救济途径亦不相同。故原审法院认为余银叶在本案中对和**公司向谢*的借款不应当承担民事责任。另，和**公司辩称不排除谢*存在与余银叶共同伪造借款合同的嫌疑，和**公司对该辩称没有提交证据予以证明，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则，原审法院对和**公司的该辩称不予采信。

综上，原审法院认为谢*与和**司于2012年2月20日签订的《借款合同》、谢*提交的汇款、转款证明和和**司的现金日记账等证据已经形成了完整的证据锁链，可以证明原告谢*与被告和**司之间存在民间借贷关系。谢*与和**司于2012年2月20日签订的《借款合同》合法、有效，应受法律保护。和**司未按约定还款，依法应负清偿责任。谢*诉请和**司清偿借款本金，有事实和法律依据，原审法院予以支持，但借款本金应以原审法院认定的为准。

另，关于借款利息问题。谢*与和**司在《借款合同》约定借款期内利息按每月叁分计算，即每月固定利息15000元，被告和**司未按照约定期限返还借款，根据《合同法》第二百零七条的规定，被告和**司应当按照约定支付逾期付款利息。现原告请求被告和**司按中**银行同期贷款利率（一年期）四倍的标准从2012年12月20日起计至清偿之日止，依照《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，原审法院对原告的该项请求予以支持，但计息本金应以原审法院认定的为准。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：和润公司于判决发生法律效力之日起三日内，向谢*清偿借款本金485000元及利息（以485000元为基数，按中**银行同期同类银行贷款利率的四倍，从2012年2月20日计至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费13782元（包括受理费10112元及保全费3670元），由和润公司负担。

上诉人诉称

一审判决后，和**司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定谢*与和**司签订的《借款合同》真实、合法、有效是错误的。1、《借款合同》系余银叶盗用和**司公章及该公司法定代表人私章，以和**司名义签订的虚假合同。2012年底，和**司发现余银叶有侵占公司财物的嫌疑。2013年3月13日，和**司向珠海市公安局经济犯罪侦查支队六大队报案。谢*在得知和**司报案后，于2013年3月19日以与和**司之间存在民间借贷纠纷为由向原审法院提起诉讼。和**司此时方知余银叶利用其可以接触到和**司公章、法定代表人私章的职务便利，以非法占有为目的，多次擅自使用和**司公章及法定代表人私章实施犯罪行为，其中就包括以和**司名义与谢*签订《借款合同》。2、余银叶使用和**司公章及法定代表人私章签订《借款合同》的行为并非职务行为。判断企业员工的行为是个人行为还是职务行为应遵循下列标准：（1）实施行为的主体是否为有雇佣或劳动关系的工作人员；（2）行为的实施是否在特定的工作时间和工作区域内；（3）行为的内容是否是履行职责或工作需要；（4）行为是否为了增加企业的利益。结合本案，余银叶盗用和**司公章及法定代表人私章签订《借款合同》的行为并非是履行职责或工作需要，而是为其个人私利，其行为目的也并非为了增加公司利益。因此，余银叶的行为不应被认定为职务行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，案涉《借款合同》应属无效合同。

二、原审认定谢*存在向和**公司交付款项的事实是错误的。1、谢*于2012年2月2日、2月23日、2月24日支付给原审被告余银叶的46.1万元不应被当然视为其依据《借款合同》的约定支付给谢*的款项。谢*在其《民事起诉状》中称，她于2012年2月20日与和**公司签订《借款合同》后，按照和**公司的要求，将28.1万元通过银行汇款和转账的方式付给了原审被告余银叶，另将21.9万元现金交给了余银叶。按照谢*在《民事起诉状》中的表述，该21.9万元现金的交付时间应在《借款合同》签订后。而在其当庭陈述、说明、解释该21.9万元现金的交付过程时，却给出了与《民事起诉状》中表述不相同的几种说法，这几种说法之间也相互矛盾。作为一笔金额为50万元的借款，可谓数额巨大，但其对于付款时间、付款方式和付款数额的表述却颠三倒四。对于谢*这前后不一的表述，是不能仅凭原审判决中所称的“原告谢*对借款本金支付存在前后不一致的情形属于记忆偏差和庭审中表述的口误”来解释的。2、由余银叶代收借款的做法并非是和**公司与谢*之间的交易习惯。3、在余银叶无法对其所收款项进行说明，且和**公司又对收款事实进行否认的情况下，贸然认定谢*存在向和**公司交付款项的事实必将造成错误的判决结果。在谢*举证不充分，且和**公司又对其所述事实予以否认的情况下，不应认定谢*存在向和**公司交付款项的事实。

三、谢*对其主张的事实并未举出充分有力的证据予以证实，其诉讼请求应被驳回。对于民间借贷纠纷案件的证据认定应持极为慎重的态度，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任。谢*应当对存在借贷关系及借贷内容等事实承担举证责任。

谢*所举证据与其在《民事起诉状》中的表述矛盾，谢*所举证据不能足以证明其与和**司之间存在借贷关系。即使《借款合同》真实、有效，谢*的证据也不能证明其有向和**司交付借款的事实。

和**司上诉请求：一、撤销（2013）珠斗法五民初字第53号民事判决，并驳回谢*的诉讼请求；二、诉讼费用由谢*承担。

被上诉人辩称

被上诉人谢*答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。第一，双方签订的《借款合同》有加盖和**司公章及该公司法定代表人梁**私章，合同真实有效。第二，谢*2012年2月2日、23日、24日分别支付了18万元、6.8万元、21.3万元，通过银行转账汇至和**司出纳余银叶名下。汇款单上注明了扣除1.5万元利息，谢*支付2.4万元的现金给余银叶，总共48.5万元，加上利息，和**司出具了50万元的收据。款项打到余银叶名下是因为谢*是和**司的会计，了解和**司经常需要现金，经常向外面借款，谢*以及同事多次借钱给和**司，有些已经归还了本金和利息。珠海**事务所出具的证据，也记载了2012年5月31日借谢*50万元，收据收款人是余银叶，可证实双方借贷关系真实存在。余银叶不应承担责任，应由和**司承担还款责任。和**司一再强调余银叶利用了职务便利私自盖章，如果余银叶真的侵害了和**司的合法权利，也属于另一法律关系，与本案无关。

上诉人和**司在二审中提交两份证据：1、谢*于2013年2月20日将余银叶发来的短信转发给陈**（和**司法定代表人梁**的妻子）的记录；余银叶于2013年3月15日发给陈**的短信记录。2、2013年3月18日余银叶出具给谢*的借条。

被上诉人谢*二审未提交证据。

本院查明

经审理，和**司称：和**司的公章及梁**的私章交给余银叶管理。但谢*二审法庭调查称：和**司的公章及梁**的私章是否由余银叶管理不清楚。原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。

对于和**公司二审提交的证据，本院作如下认定：和**公司提交的短信记录，因其内容无法证明与本案有直接关系，故不予采信；和**公司提交的《借条》，因与本案无关，亦不予采纳。

本院认为

本院认为，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕和润公司的上诉请求进行审理。

谢*与和**司于2012年2月20日签订的《借款合同》，该合同中加盖了和**司公章及其法定代表人梁**私章，内容表述完整，该《借款合同》在形式和内容方面并无任何瑕疵，和**司对于该《借款合同》的效力也没有提交足以否定的证据，所以，原审认定该《借款合同》真实有效是正确的。而余银叶作为和**司的专职财务人员将该笔借款的具体信息登记在和**司的财务账册中是履行职务的行为，该行为表明和**司已经收到上述借款合同项下的款项并进行了相关的账目处理，而和**司将此账目提交审计的行为更进一步确认了该公司收到款项的事实。和**司没有提供证据证明谢*与余银叶存在恶意串通损害和**司利益的情形，为此，本院对和**司否认合同效力和不承担责任的抗辩不予采信，和**司应承担举证不能的不利后果。

和**司抗辩称，公司的公章和法定代表人梁**的私章均由余银叶保管，和**司对于涉案合同的签订、加盖印章和记账等行为均不知情，应当认定是余银叶的个人犯罪行为。本院认为，关于印章由谁保管和加盖的问题，除和**司自行陈述外，并无其他证据可以证明，本院对和**司该项抗辩意见不予采信。

谢*提交的证据可以证明，2012年2月2日、2月23日、2月24日，谢*向余银叶分别转款180000元、68000元、213000元。在2012年2月24日谢*向余银叶银行账户汇款的《个人汇款业务申请书》中载明“50万元含扣1个月利息1.5万元”，余银叶也在复核一栏签名。

综上，谢*与和**司签订的《借款合同》、谢*提交的汇款、转款证明和和**司的现金日记账等证据已经形成了完整的证据锁链，一审认定谢*与和**司之间存在民间借贷关系正确，原审判决和**司向谢*清偿借款本金485000元及利息，谢*未提出上诉，视为服判，本院对一审判决予以维持。和**司的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10112元，由和润公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月九日