赖**与张**、宋德河民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人赖**、原审被告宋**民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年10月22日，宋**与赖**签订了一份《借款协议》，约定：赖**自协议签订之日起60日内借给宋**人民币50000元，宋**收到借款出具借据给赖**；借款期限自借款之日起60天即2个月，每月利率3%，每逾期一日，按欠款总额每天0.1%支付逾期还款违约金；宋**自愿以位于珠海市三灶镇鱼塘村鸿昌楼601房作借款抵押，并将房产证原件交给赖**保管；由于宋**不按期归还借款本息，导致诉讼，因此造成的律师费、诉讼费等相关费用一概由宋**承担。同日，宋**向赖**出具借款借据，确认收到借款人民币50000元，期限2个月，从2012年10月22日起计算。

2013年8月19日，宋**与赖**再次签订了一份《借款协议》，约定：赖**自协议签订之日起3日内借给宋**人民币160000元，宋**收到借款出具借据给赖**；借款期限自借款之日起1个月，每月利率4%，每逾期一日，按欠款总额每天0.1%支付逾期还款违约金；赖**代宋**偿还建设银行珠海分行到期贷款，宋**自愿以位于珠海市三灶镇鱼塘村鸿昌楼601房作借款抵押，并将房产证原件交给赖**保管；由于宋**不按期归还借款本息，导致诉讼，因此造成的律师费、诉讼费等相关费用一概由宋**承担。

上述《借款协议》一式二份，赖**与宋**各持一份。在协议落款处中的“保证人”一栏，宋**持有的协议则划了一条线，没有保证人签名，身份证号码填写处空白；赖**持有的协议填写了张**的名字及按了指模，并在同一行填写了其身份证号码。赖**主张，协议签订后的2013年8月21日，赖**协助宋**办理银行按揭贷款时，张**在银行补签借款协议。

签订上述《借款协议》当天，宋**向赖**出具了一份借款借据，载明“本人宋**向赖**借款人民币160000元，期限为1个月，从2013年8月21日起计算（附借款协议）。汇入账号……”赖**认可，其向宋**指定的账户汇款人民币150000元，并主张因宋**需要支付其他手续费而以现金支付。宋**辩称，没有收到现金人民币10000元，在借款时实际已抵扣按人民币200000元的月息百分之四即人民币8400元的利息，剩下尾数人民币1600元是赖**称需要的房屋评估的相关手续费用。

张**不认可上述《借款协议》中的“张**”的签名及指模为其本人，并申请了对其进行司法鉴定。原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定，而张**收到鉴定所的缴费通知书后，明确表示不交纳鉴定费用，并申请撤回鉴定申请。

宋**、张**于1987年登记结婚。珠海市金湾区三灶镇鱼塘村鸿昌楼601房于1993年新建，登记在宋**一人名下。张**辩称，其与宋**自2008年7月起一直分居至今，并于2014年7月9日办理了离婚手续。

张**申请了证人李*出庭作证。证人李*述称，自2006年以来，证人李*与张**一直是珠海市三灶镇鱼塘村的邻居，证人住4楼，张**住6楼，互相经常在楼梯碰到，还去过张**家两三次，但从未见过宋**；证人不知道张**的丈夫出国情况，也不确定其夫妻感情及财产状况。

2014年5月27日，赖**与广东**事务所签订了《委托代理合同》，委托该所律师代理赖**提起诉讼、出庭参加诉讼等。为此，赖**花费了律师费等人民币15000元。

原审法院认为，借贷双方对宋**向赖**借款人民币50000元均无异议，且有借款协议和借据为证，原审法院对该笔借款予以确认。根据合同法的相关规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。尽管借款协议和借据约定宋**再向赖**借款人民币160000元，但因借据明确约定借款支付方式为汇款至宋**指定的银行账户，而赖**实际汇款人民币150000元，赖**又未举证证明借贷双方达成了新的支付方式协议，故原审法院不予采信“人民币10000元已现金支付”的主张。从双方约定的月利率4%及赖**认可其协助宋**办理银行按揭贷款的情况来看，宋**辩称“实际借款人民币150000元，人民币100000元为利息及费用”的盖然性较高，也更符合生活法则，故原审法院对该抗辩理由予以采纳。因此，原审法院予以确认宋**实际再向赖**借款人民币150000元，合计借款人民币200000元。

关于“赖**让宋**换银行贷款，由于赖**的原因没有办理成贷款，过错不在宋**”的抗辩理由问题。尽管赖**曾协助宋**理银行贷款，但借款协议并未约定赖**必须协助宋**从银行贷出款项，且宋**也没有提供证据证明赖**承诺帮助宋**从银行贷出款项作为借款协议的附属条件，据此，上述抗辩理由，理据不足，原审法院不予采纳。因上述两笔借款期限均已届满，对此，原审法院仅支持宋**偿还赖**上述借款本金人民币200000元，对赖**主张超出部分的本金不予支持。

《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超过部分不予保护。借款合同中，无论双方约定的利息、费用还是违约金，实际均为借款利息。本案中，借贷双方约定月利率3%、4%或者违约金每日0.1%，均已经超过法律保护的范围，原审法院予以酌定利息及违约金均按照银行同期一年期贷款利率的4倍予以计算。赖**认可宋**支付完毕了2013年7月之前的利息，宋**辩称还支付了2013年8月的利息，但没有相关证据支持，宋**依法应当承担举证不能的法律后果，原审法院对该抗辩理由不予采纳。宋**已经偿还利息，是其自愿行为，没有违反法律的强制性规定，对已经偿还的利息不再予以抵扣，故应视为宋**已自动履行完毕2013年7月31日之前的利息及违约金。据此，宋**应自2013年8月1日起以人民币50000元为基数，并按银行同期一年期贷款利率的4倍向赖**支付违约金至付清之日止。因宋**未向赖**支付借款人民币150000元的利息及违约金，故宋**应支付一个月的借款利息人民币3000元（150000×6%×4÷12u003d3000），宋**还应自逾期之日即2013年9月22日起以人民币150000元为基数，并按银行同期一年期贷款利率的4倍向赖**支付违约金至付清之日止。

根据协议约定，宋**不按期归还借款本息则需承担赖**律师费。赖**诉请宋**支付律师费人民币15000元，理据充分，原审法院予以支持。

赖**主张张**作为借款人民币160000元的保证人，并出示了有张**在保证人处签名及按捺的借款协议原件，赖**已经完成其举证责任。对此，张**不予认可，应当提供相反的证据予以支持。但张**申请司法鉴定后又依法予以撤回，没有任何证据予以证实该签名及按捺不是张**本人的，张**依法应当承担举证不能的法律后果，为此，原审法院对赖**的主张予以采信。张**作为宋**的妻子，在明知宋**向外借款时，还作为保证人提供担保，该笔债务应属于夫妻共同债务。另外借款人民币50000元，出借人同是赖**，且借款时间在先，且从证人陈述来看，证人证言并未能证明张**和宋**一直处于分居状态，恰恰证明了张**至今还居住在登记在宋**名下的房屋，而该房屋恰恰又是借款双方约定的抵押担保物，由此可见，该笔借款属于夫妻共同债务。涉案借款均发生在张**、宋**夫妻关系存续期间，均属于夫妻共同债务，因此，赖**诉请张**对宋**的上述债务承担连带偿还责任，理据不足，但张**依法应当与宋**共同承担还款责任。

一审法院认为

依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，原审判决如下：一、宋**、张**于判决发生法律效力之日起五日内偿还赖**借款本金人民币200000元；二、宋**、张**于判决发生法律效力之日起五日内向赖**支付借款利息人民币3000元；三、宋**、张**于判决发生法律效力之日起五日内向赖**支付自2013年8月1日起至付清之日止的违约金（以人民币50000元为基数，按中**银行同期一年期贷款利率4倍计算）；四、宋**、张**于判决发生法律效力之日起五日内向赖**支付自2013年9月22日起至付清之日止的违约金（以人民币150000元为基数，按中**银行同期一年期贷款利率4倍计算）；五、宋**、张**于判决发生法律效力之日起五日内向赖**支付律师费人民币15000元；六、驳回赖**的其他诉讼请求。宋**、张**如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5576元、保全费人民币1520元，合计人民币7096元，由赖**负担人民币496元，由宋**、张**负担人民币6600元。

上诉人诉称

一审判决后，张**不服，向本院提起上诉，称原审法院查明的事实错误，请求撤销原审判决，发回重审或改判。

事实和理由：一、张**从2008年7月与宋**分居至今，且在2014年办理离婚手续，分居之后宋**也从未给家里补贴过一分钱，全部家用靠张**摆地摊维持。对于宋**向赖**的借款5万元和15万元均不知情，这些款项也从未用在家庭生活中。

二、15万元款项是赖**一手操办，张**对签名问题不清楚。而赖**多次电话骚扰张**正常生活，导致张**生病，请求二审法院判如所请。

被上诉人辩称

被上诉人赖**答辩称，原审认定事实清楚，张**签名属实，且与宋**夫妻关系，应该共同承担还款责任。

本院查明

双方在二审中皆无新证据提交。经审查，原审查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款情形的除外。本案赖**与张**此前并不相识，而张**居住在宋**名下的房屋，《借款协议》中约定办理借款赎回的楼房也是宋**与张**婚后的共同财产，张**确认在赎楼过程中银行评估楼价和笔录中曾签名，借款协议上保证人处也有签字，足以证明张**知晓借款赎楼事宜。虽然张**否认借款协议上的签名和指模，但其在原审中放弃鉴定应承担举证不能的法律后果，对上诉人该主张本院不予采纳。作为普通债权人，赖**称其借款时并不清楚张**与宋**家庭内部债务约定较为可信。张**未能提交证据证明涉案债务赖**与宋**明确约定为个人债务，也未能提交证据证明上述款项并未用于家庭生活，上诉人主张其对夫妻关系存续期间的债务不承担还款责任没有法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4570元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日