黄**与劳应强,胡**民间借贷纠纷二审民事判决书02

审理经过

上诉人黄**因与被上诉人劳**、胡**民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法容民初字第1286号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，黄**与劳**分别于2011年11月2日、2012年1月14日、2012年9月25日、2013年1月18日四次签订借款合同，约定劳**向黄**借款共400000元。黄**于2013年7月17日提起诉讼。

另查明，劳**与胡**是夫妻关系，两人于1994年2月22日登记结婚，于2012年11月29日登记离婚。

一审法院认为

原审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。胡**在庭审中对黄**提供的胡**身份证复印件提出异议，但未能提供身份证进行核对比较，应承担举证不能的不利后果。同时，胡**的委托代理人作为律师，理应清楚在接受委托前要核对清楚当事人的身份情况。胡**的委托代理人未要求胡**提供身份证，却凭户籍证明进行核对，亦有违常理。故对于胡**提出的该项异议，法院不予采纳。胡**在庭审中确认黄**提供的关于胡**的姓名、出生年月及公民身份号码是正确的，因此黄**对胡**提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“有明确的被告”该项条件。对于胡**主张黄**不能对其提起诉讼，法院不予采纳。黄**主张已按合同约定向劳**交付借款共400000元，但劳**在庭审中否认上述借款已实际交付。同时黄**也未能提供证据证明其所主张的事实，故应承担举证不能的不利后果。对于黄**主张已交付借款的事实，法院不予确认。对于黄**要求劳**、胡**偿还借款及违约金的诉讼请求，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十九条第（二）项的规定，判决如下：驳回黄**的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为4279.47元（黄**已预交），由黄**负担。

上诉人诉称

上诉人黄**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、黄**已向劳**支付借款40万元。黄**与劳**签订的四份《借款及保证协议》均有劳**的亲笔签名及加盖指模，而黄**在签订上述协议前已支付协议项下的借款，上述四份协议是双方对已实际产生的借款金额的确认。可见，黄**实际已向劳**交付借款，原审未对该事实作出认定错误。二、黄**于二审期间提供的证据足以证明黄**已向劳**交付四份《借款及保证协议》项下的借款。1.黄**申请法院到中国农**桂支行调取户名为劳**、账号为62×××15和62×××12的明细清单，可以反映户名为黄**、卡号为62×××18和62×××19的银行账户曾于2011年9月至2012年4月、2012年12月至2013年2月期间在网上银行系统多次转账约二十多万元至劳**的上述账户。但由于转账时间距现在较久，黄**无法从银行查询相关转账凭证，故请求二审法院依法调查。2.劳**在2012年8月至9月期间因开办佛山市**有限公司（以下简称智得公司），委托黄**为其办理相关证照。黄**受托后，于2012年8月18日、9月17日代劳**缴交相关办证费及注册工本费14690元，代缴建账费及房租合计15450元，两项合计30140元，并以签订《借款及保证协议》的形式予以确认。这可由黄**提供的编号为0046769、0046802的收据及经手人夏**的证言可以证实。3.黄**还多次向劳**支付现金及支票，证人陈**、刘**、陈**在场亲眼所见，可以予以证明。综上，黄**已通过银行转账、代垫相关费用及以支付现金、支票等方式多次向劳**支付借款共计40万元。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判劳**、胡**返还借款本金40万元及违约金83929.32元予黄**；2.一、二审的诉讼费均由劳**、胡**承担。

被上诉人辩称

被上诉人劳**答辩称：案涉《借款及保证协议》只是双方达成的借款合意，并非确认借款已实际发生的凭据；且协议中并无反映劳**已收到借款。而黄**上诉主张《借款及保证协议》是双方对已实际发生的借款的确认，与其一审起诉及庭审的陈述相矛盾。黄**上诉称帮劳**开办公司，支付房租等与事实不符。黄**未能提供证据证明其曾向劳**支付案涉《借款及保证协议》项下的借款，也未能提供证据证明劳**与智**司有关。综上，原审判决公平，请二审法院予以维持。

被上诉人胡**答辩称：劳**与胡**于2012年离婚，在离婚前双方因感情不和长期分居长达五六年，在分居期间胡**与劳**没有经济上的关系。劳**除了子女读书和子女生活费问题以外，其他事项也从不与胡**联系。故胡**对劳**生意上的事情一概不知，也不认识黄**，且劳**现因涉嫌犯罪被刑事羁押。

上诉人黄**在二审期间向本院提供以下证据：

证据1.电子银行交易回单一份、中**银行支票两张（未承兑），拟证明黄**通过转账、给付支票方式支付借款给劳**；

证据2.收据一份、税费发票三张、银行卡刷卡消费单据四份、中华人民共和国印花税票销售凭证一份，拟证明黄**为劳应强开办的智**司垫付各项税费；

证据3.中**银行的交易明细一份，拟证明黄**在2012年12月24日转款48272元给劳应强；

证据4.中国农业银行借记卡资料查询单复印件一份，拟证明证据3中的交易账户是黄**的。

被上诉人劳**质证认为：上述材料均不属于二审新的证据。对证据1中国农业银行电子交易回单的真实性予以确认，但该证据与案涉借款协议的时间均不对应，故该款项与案涉借款无关；支票与本案无关，且支票上记载的时间、金额均不能对应与案涉四份协议，而支票未兑现的原因也没有证据佐证。对证据2的真实性没有异议，但与本案无关。即使是债务真实存在，也应由智得公司承担，与劳**无关；证据3、4是真实的，但与本案无关，银行流水明细显示款项转入时间是在2012年12月24日，与案涉借款及保证协议中约定的时间、金额均不相符，故该款不属于本案借款，黄**应凭真实的法律关系另行主张。

被上诉人胡**质证认为：上述证据均不属于新的证据，法院不应采纳。对证据1的中**银行电子交易回单的真实性、关联性均不予确认，一审已经查明劳**与胡**于2012年11月29日离婚，但该回单反映款项是在2012年12月产生，与胡**无关；对支票的真实性不予确认，不知是否劳**签收，且黄**亦明确劳**没有兑现该支票款项；对证据2，上面没有劳**的签名，与劳**无关，且这些单据共计不足6000元，不能对应案涉协议的金额，故与本案无关。对证据3、4的真实无异议，但与本案无关，银行流水明细显示款项转入时间与案涉借款及保证协议中约定的时间、金额均不相符；且该证据反映转入的款项发生在胡**和劳**离婚后，故胡**无需对此承担还款责任。

上诉人黄**于二审期间申请刘**和陈**出庭作证，拟证明劳**委托黄**开办的佛山市顺德区容桂荣业税务咨询服务部为其办理两间公司和一个个体户餐厅的开办手续，劳**经常到黄**的办公室处向黄**借钱。经审查，被上诉人劳**认为证人在二审出庭作证不合法，因为没有理由其在一审期间不能出庭；对证人的身份情况有异议，黄**未能提供证人的相关身份材料。根据证人陈述是黄**的员工，故证人与黄**存在利害关系。第一位证人出庭作证时，黄**存在影响证人作证的行为；即便证人陈述是事实，但也没有反映借款的具体数额。证人陈述结合民间借贷的常识，劳**在每一次借款黄**均应要求其出具借据，但黄**在本案中从未出示借据；且借款及保证协议与证人陈述相矛盾。证人反映黄**开办公司帮劳**做账，故案涉款项不属于民间借贷的款项，而属于追索服务费的范畴。被上诉人胡**认为两证人的身份不能明确，且证人与黄**有利害关系，故对于证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。而两位证人所作的证言具有共同性，均陈****向黄**借钱都是先写收据后给钱，且在同一天内完成，并且是有收据；证人都不能确定黄**有否向劳**支付款项，也不知道支付多少。证人陈****与黄**之间的借款均为劳**先写收据黄**后给钱，与黄**提交的四份《借款及担保协议》不相符，且黄**也没有提供相关的收据相佐证。

被上诉人劳**、胡**在二审期间未提交新的证据。

本院认为

本院经审查认为：对于黄**提供的证据1的电子银行交易回单、证据3、证据4有原件予以核对，且与本案相关联，来源合法，故本院予以采纳；对证据1的支票，因黄**承认支票并未兑现，故不能证明其提出的已支付借款的主张，故本院不予采纳；对证据2，因黄**未能提供充分证据佐证劳**与智**司之间的关系，不能证明黄**拟证明的内容，故本院不予采纳；对两出庭作证的证人证言，两证人均陈述其原为黄**开办的公司的员工，故与黄**有一定的利害关系，且两证人并不完全清楚借款的数额和支付情况，以及是否与案涉借款相关，故本院对此不予采信。

经审查，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。

另查明，户名为黄**的账号为62×××18的中国农业**德德胜支行的账户于2012年12月14日转款10万元至户名为劳应强的账号为62×××12的中国农**限公司的账户；户名为黄**的账号为62×××19的中国农**限公司顺德桂中支行的账户于2012年12月24日转款48272元至户名为劳应强的账号为62×××12的中国农**限公司的账户。

本院认为：本案二审的争议焦点系黄**诉请劳**、胡**偿还借款40万元及违约金83929.32元能否得以支持。

黄**与劳**分别于2011年11月2日、2012年1月14日、2012年9月25日、2013年1月18日四次签订《借款及保证协议》。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，黄**在本案中不仅要证明与劳**之间有借款的合意，还要证明其已向劳**实际提供了四份《借款及保证协议》项下的借款。黄**上诉主张其每次在与劳**签订协议前已先行给付借款，上述协议系对其之前给付的借款的确认，而其是以给付现金、支票、代劳**偿还信用卡欠款、代垫劳**开办的智**司所需缴交的服务费、税费、租金、押金等方式支付上述协议项下的借款，但劳**对此予以否认。从《借款及保证协议》的内容上看，不能反映协议项下的借款为双方对黄**之前出借款项的确认，也不能证明劳**已实际收到黄**提供的借款。黄**提供的农业银行交易清单所显示的转款金额及时间，与其提供的四份《借款及保证协议》反映的金额及借款时间并不吻合，仅能证明黄**于2012年12月14日转款10万元、于2012年12月24日转款48272元，合计支付148272元予劳**；同时，劳**未能合理解释其收取上述两笔转款的性质及原因。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并结合本案证据，本院支持黄**诉讼请求中的148272元。而黄**提供的证据不足以证明其已向劳**交付其主张的40万元借款，故对黄**上诉超出本院核定范围的其他部分，本院不予支持。关于黄**上诉主张的违约金应否予以支持。黄**上诉主张上述两笔转款为双方于2013年1月18日签订的《借款及保证协议》项下的借款。根据该协议约定，借款期限为2013年1月18日至2013年3月18日；若劳**逾期归还本金，劳**自愿以欠款总额计算，按每日千分之五的比例向黄**支付违约金。由于双方约定的违约金过高，本院仅支持银行同期同类贷款的四倍（包含利率本数），超过部分本院不予支持。

关于胡**应否承担还款责任的问题。根据查明的事实，胡**与劳应强于2012年11月29日离婚，而本院确认的黄**转款予劳应强的上述两笔借款均发生在胡**与劳应强离婚后。因此，黄**上诉请求胡**偿还借款及违约金，于法无据，本院不予支持。

对于黄**在二审期间向本院申请到银行调查其名下的两个账户转款至劳应强的两个账户的交易明细，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的情形，故本院不予准许。

综上所述，由于黄**在二审期间提交新的证据，导致案件被改判，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法容民初字第1286号民事判决；

二、劳**应于本判决发生法律效力之日起十五日内归还借款本金148272元及违约金（以148272元为本金从2013年3月19日起至清偿完毕之日止按中**银行同期同类贷款的4倍计算）予黄**。

一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取4279.47元，由黄**负担2653.59元，劳应强负担1625.88元；二审案件受理费8558.93元，由黄**负担5307.17元，劳应强负担3251.76元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十三日