ＸＸ国际**易有限公司与上海**有限公司进出口代理合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告ＸＸ国际集团**有限公司诉被告上海**有限公司（以下简称Ｘ**司）、被告上海Ｘ**有限公司破产管理人（以下简称ＸＸ通**司）、被告上海**限公司破产管理人（以下简称ＸＸ企业公司）、被告唐**进出口代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告的委托代理人杨**、被告Ｘ**司和被告唐**的共同委托代理人吴**到庭参加了诉讼。被告ＸＸ通**司、被告ＸＸ企业公司经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告ＸＸ国际集团**有限公司诉称，2007年6月1日原告与被告ＸＸ公司、被告ＸＸ通**司签订《委托代理进口总协议书》。该合同约定，被告ＸＸ公司应于每份信用证对外付款日五个工作日前付清原告开证保证金以外的其他全部货款、进口合同CIF价1%的代理手续费。被告ＸＸ通**司为被告ＸＸ公司提供了担保。2007年11月26日双方签订具体的《代理进口合同》，合同约定货款为598,500欧元。被告ＸＸ企业公司、被告唐**均出具了担保书。原告信用证对外付款后，被告ＸＸ公司未能支付上述费用。原告起诉要求判令被告ＸＸ公司给付货款人民币5,812,516.19元；判令被告ＸＸ公司支付违约金人民币116,200元；判令被告ＸＸ通**司、被告ＸＸ企业公司、被告唐**对上述还款义务承担连带责任；本案诉讼费由四被告承担。审理期间，原告放弃了要求被告ＸＸ通**司、被告ＸＸ企业公司对违约金承担连带责任的诉请。

原告提供如下证据材料：

1、委托代理进口总协议书。证明原告与被**公司是进口代理关系，同时证明被告ＸＸ通**司对被**公司的所有欠款承担连带保证责任，最高限额是人民币32,000,000元。

2、代理进口合同。证明双方之间的进口代理关系，代理进口的总价是598,500欧元。

3、被告Ｘ**司出具的还款承诺。证明被告Ｘ**司确认欠原告款项人民币5,812,516.19元。

4、被告ＸＸ企业公司出具的担保函。证明被告ＸＸ企业公司对被告ＸＸ公司的欠款承担连带担保责任。

5、被告唐**出具的担保函。证明被告唐**对被告ＸＸ公司的欠款承担连带担保责任。

6、外销合同及翻译件。证明原告已经按照代理进口合同的约定与外商签订了合同，并且该合同条款已经得到了被告ＸＸ公司的确认。

7、信用证及翻译件。证明原告已经根据合同的约定向外商开具了信用证。

8、提单、发票、装箱单、产品分析证书、原产地证书以及保险单等材料1组。证明进口交易的流程，且已经履行完毕。

9、民**行的售汇收帐通知。证明信用证项下的598,500欧元（折合人民币6,667,050.60元）已经被民**行扣划，扣划的款项用于支付进口来单0216LC070000951（为信用证编号）。

10、2008年7月30日被告ＸＸ通**司出具给原告的债权审查结果通知书1份。证明被告ＸＸ通**司已经确认了其对原告的欠款人民币5,812,516.19元。

被告辩称

被告ＸＸ公司和被告唐**共同辩称，两被告没有必要向原告支付诉请的第1项的款项。

被告ＸＸ通**司未到庭应诉和辩称。

被告ＸＸ企业公司未到庭应诉和辩称。

经当庭质证，被告ＸＸ公司和被告唐**对原告提供的证据1至证据7没有异议；对证据8有异议，这些单证都是假的，因为被告从来没有收到过货物；对证据9,真实性不清楚，这是原告与银行之间的关系，与被告无关；对证据10的真实性没有异议，但对该通知的内容有异议，这是被告ＸＸ通用公司根据原告单方面的要求进行确认的。

本院查明

本院认为，由于被告ＸＸ公司和被告唐**对原告提供的证据1至证据7没有异议，对上述证据本院予以确认；对证据8有异议，认为单证都是假的，且本案所涉货物至今没有收到。原告也确认本案所涉的有些单证是假的；对证据9,两被告虽对真实性不清楚，但原告已对外进行了议付，故对该证据本院予以确认；对证据10,由于是被告ＸＸ通**司出具的，故本院也予以确认。

基于上述证据和当事人的陈述，本院确认如下事实，2007年6月1日乙方（原告）与甲方（被**公司）、丙方（被告ＸＸ通**司）共同签订《委托代理进口总协议书》1份（合同编号：医化ＸＸ2007进001号）。约定：甲方须进口医药化工原料及其他产品，因此委托乙方代理进行一般贸易进口；乙方同意接受甲方的委托并以乙方的名义与甲方指定的外商签订进口合同；丙方自愿为甲方向乙方提供担保；本协议为2007年6月1日之日起至2008年5月31日止之间委托代理业务的总协议，在本协议生效期间内甲乙双方签订的代理进口合同或乙方与外商所订的进口合同等相关代理业务均属本协议项下之分协议，二者不可分割；在履行每项分协议业务之前，甲方应根据需要及时将有关进口商品的品名、规格、数量、交货日期、交货方式及签约外商情况等告知乙方，供乙方与甲方指定外商签约，甲方还应对该外商的资信及履约能力（包括货物质量担保，拒付，少付，延付货款的损失与风险）及任何欺诈行为负责；乙方不承担业务中的风险，包括不可抗力，政策的变化造成的后果等。在履行本协议、每个分协议及进口合同的过程中，若由于乙方代理行为有过错造成甲方的损失，乙方应予承担；若由于乙方代理行为有过错以外的原因造成乙方的损失，甲方应予承担；乙方将根据每笔分协议业务中进口合同的规定申请对外开立即期及远期（原则上为90天以内，含90天）信用证，未结清的信用证可占用乙方资金及授信额度总额不超过2,600,000欧元；甲方应于每份信用证开立之前2个工作日支付该信用证金额（按暂定汇率1欧元兑10元人民币）15%的代理进口保证金。若乙方开证后所涉商品市场价（以上海化工市场价格为参考标准）下跌幅度超过5%，乙方应按比例追加保证金。甲方应于每份信用证对外付款日5个工作日之前付清乙方开证保证金以外的其他全部货款、进口合同CIF价1%的代理手续费（按暂定汇率计），银行费用按实收取，不得造成乙方垫付；在对外付款后乙方开具发票与甲方重新结算货款及代理手续费；甲方应自行解决货物的验收、国内运输等问题。货物若存在质量、数量等方面的瑕疵，甲方有权自行或委托乙方代理向外商索赔，但不得以此作为拒付信用证款项或其他垫付费用的抗辩理由；乙方接到银行信用证承兑通知后若有不符点应及时通知甲方，按甲方指示提出拒付。但如甲方无开证行接受的合理拒付理由或在承兑期内未提出异议，视作甲方同意无条件承兑；丙方自愿为甲方向乙方提供担保。承诺对甲方在本协议、分协议及与之有关的进口业务中所承担的债务承担无条件、不可撤销的连带责任保证；丙方的担保范围（最高债权额限度）为在本协议、分协议及与之有关的进口业务项下货款及有关逾期利息、乙方垫付费用等、违约金及其他损害赔偿金和实现债权的费用；丙方的保证责任期限是主债务履行期届满之日起2年；甲、乙双方应严格履行本协议、每个分协议及进口合同，如违反其中任何一个合同或协议的任何规定，守约方即有权立即终止本协议及其项下全部的分协议，并追究违约方的违约责任（违约金按所违反的合同或协议总价的2%计）及损失等有关条款。2007年11月26日原、被告签订《代理进口合同》1份（合同编号：医化－07进152号）。约定：由被**公司委托原告代理进口碘，包装为50公斤/桶，产地为土库曼斯坦；装运地点、方式、期限，2007年11月30日前海陆联运中国上海，付款方式是见单90天信用证，单价是CIF中国上海19欧元/公斤，总价为598,500欧元；交货方式为带款提货；被**公司应在本合同签订后5天内，开证前支付15%代理进口保证金人民币897,750元支付关税、增值税及在本合同执行中发生的报关、商检等原告以外单位收取的费用；以进口合同确定商品的CIF总价，支付1%代理手续费，银行费用按实收取；原告以自己名义与外商FOLKAPEXGROUPCO.LTD（由被**公司指定）签订进口合同，合同号：OF20071124等内容。2007年11月24日原告与外商FOLKAPEXGROUPCO.LTD签订合同（合同编号：：OF20071124）。约定：由原告向FOLKAPEXGROUPCO.LTD购买31.5公吨的技术级粗碘，单价是19欧元/公斤，总价是598,500欧元，原产国和制造商是土库曼斯坦，装运日期是2007年11月30日之前，目的地是中国上海，付款方式为见票后90天付款信用证等内容。

上述合同签订后，原告按约于2007年11月30日向银行申请开立信用证，金额是598,500欧元。2007年12月14日信用证被承兑。2008年3月14日上述信用证项下的款项进行了议付。但由于相关进口单证系伪造，本案所涉进口货物至今未到。2008年1月21日被告ＸＸ企业公司向原告具函称：因我司需进口碘，由被**公司委托贵司开立了信用证号021LC07000095的进口信用证。现货物的进口单据已到达贵司，并且存在不符点。现我司同意为被**公司向贵司提供无条件的不可撤销的连带保证担保责任，以便贵司不符点向银行承兑，并且我司同意承担在信用证到期时无条件付款责任。2008年3月17日被**公司向原告出具还款承诺：根据医化ＸＸ2007进001号《委托代理进口总协议书》及医化－07进152号《代理进口合同》，贵司系根据我司与我司指定外商FOLKAPEXGROUPCO.,LIMITED谈妥的交易条件签订OF20071124合同，并在信用证出现不符点时根据我司要求向银行承兑。现我司确认，该合同货款598,500欧元，1%代理费5,985欧元，合计604,485欧元。按中国**分行2008年3月14日欧元兑人民币卖价11.0843计算，折合人民币6,700,293.09元。另加银行费用人民币9,973.10元，扣除我司已付保证金人民币897,750元，实欠贵公司人民币5,812,516.19元，我司将尽快筹措资金还款。2008年3月17日被告唐**向原告出具担保书。言*：根据医化ＸＸ2007进001号《委托代理进口总协议书》及医化－07进152号《代理进口合同》，我愿为被**公司对贵司的欠款承担连带担保责任，直至本息还清为止。由于本案相关进口单证系伪造，所涉进口货物至今未到。

另查明，2008年5月14日上海市金山区人民法院以（2008）金民二（商）破字第1-1号民事裁定书裁定，受理案外人提出要求宣告上海**限公司破产还债的申请。同日上海市金山区人民法院以（2008）金民二（商）破字第2-1号民事裁定书裁定，受理案外人提出要求宣告上海Ｘ**有限公司破产还债的申请。由此上海Ｘ**有限公司和上海**限公司也已分别成立了破产管理人。

本院认为

本院认为，原告与被**公司、被告ＸＸ通**司签订的《委托代理进口总协议书》以及原告与被**公司签订的《代理进口合同》，上述协议及合同是各方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，因此上述协议和合同依法应当成立，各方当事人均应恪守相应的条款。原告在信用证出现不符点的情况下，经被**公司的指示对外进行了议付，且外商也是由被**公司指定的，因此原告对外议付的行为，是履行代理人的付款义务，该代理行为产生的后果依法应由被**公司承受。至于被**公司认为原告对相关单证没有尽到审查的义务，明知是假证的情况下对外进行议付，原告有过错。对此原告并不确认，而被告ＸＸ就此也没有举证证实。故本院对被**公司的抗辩不予采信。由此本院认为原告在实施代理进口的过程中，没有过错。即使被**公司的抗辩成立，但被**公司也已出具承诺同意还款，由此可视为被**公司放弃其相应权利，同意还款。综上，被**公司应当承担相应的民事责任。原告的诉请，证据充分，理由合法、正当，应予支持。上海Ｘ**有限公司和上海**限公司作为本案的担保人，在被**公司没有还款的情况下，未能履行保证义务。由于上海Ｘ**有限公司和上海**限公司已进入破产，因此上述保证义务依法应由相应的破产人承担。被告唐**也未能按约履行其保证义务，故被告唐**依法应当承担保证责任。被告ＸＸ通**司和被告ＸＸ企业公司经本院合法传唤，未到庭应诉，只能视为其放弃诉讼权利，接受本院的缺席审理。审理中原告放弃要求被告ＸＸ通**司和被告ＸＸ企业公司承担违约责任的保证责任，本院认为，这是原告处分其诉讼权利，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**有限公司应于本判决生效后十日内给付原告ＸＸ国际集团**有限公司人民币5,812,516.19元；

二、被告上海**有限公司应于本判决生效后十日内偿付原告ＸＸ国际集团**有限公司违约金人民币116,200元；

三、被告唐**对上述第一、二项付款义务负连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向被告上海**有限公司进行追偿；

四、被告上海Ｘ**有限公司破产管理人、被告上海**限公司破产管理人对上述第一项付款义务负连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向被告上海**有限公司进行追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币53,301元、财产保全费人民币5,000元,合计人民币58,301元由被告ＸＸ公司负担，此款被告ＸＸ公司应于本判决生效后十日内直接给付原告。被告ＸＸ通**司、被告ＸＸ企业公司、被告唐**对此应负连带清偿责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二ＯＯ八年九月八日