原告柳**与被告周**、河南鑫**限公司为建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告柳**与被告周**、河南鑫**限公司（以下简称“鑫**司”）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日、2016年1月22日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告柳**及其委托代理人曾**、被告周**及其委托代理人封红晓、被告鑫**司的委托代理人张**到庭参加了诉讼；第二次开庭，原告柳**到庭参加了诉讼，被告周**、被告鑫**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年11月份，被告鑫**司在镇平县承包御景华城12号、18号楼的建筑施工任务，并安排被告周**负责，被告周**将其中的二次结构工程让邵**干，被告周**和邵**签订施工合同，后因邵**不能干活，经被告周**同意由原告带人进行施工，期间被告陆续支付原告108000元工程款，下欠144272元工程款未付。现要求被告支付工程款144272元；诉讼费由被告负担。

庭审中原告向法庭提交如下证据材料：一、身份证，证实原告身份。二、2013年11月4日被告周**与邵**签订的合同一份及邵**证言一份，用于证实：1、2013年11月4日被告周**与邵**签订的合同约定，御景华城12号楼、18号楼的二次结构工程由原告实际施工；2、被告周**系被告鑫**司所派，合同对被告鑫**司有效。三、王**证明、查补工程清单一份、被告周**出具的零工统计单、中发建审字（2015）第N011号工程款清单及鉴定费票据，用于证实：1、原告在12号楼、18号楼二次结构工程收尾时查补的工程量清单；2、12号、18号楼二次结构原告干的工程量；3、原告完成12号楼、18号楼零工统计清单劳务款9260元及鉴定费3000元；4、根据N011号清单原告的工程量总劳务款为252272.1元（含零工9260元）。四、吕**、王**、耿**、吕**、刘**、申**、柳**、刘**、潘**、刘**、肖**、耿**证言，证实12号楼、18号楼二次结构工程，原告带领工人完成的工程量情况。五、工地考勤表、拖欠工人工资表，用于证实：1、原告带领工人施工的出勤情况；2、二被告欠款为工人工资，原告欠工人工资89532元。六、结算清单，用于证实被告鑫**司与周**之间的工程量及工程款领款情况及被告周**系公司所派负责工程情况。庭审中，原告还申请证人肖**、耿**、刘**、耿**、吕**、刘**、潘**等出庭作证，七证人各自陈述了自己在工地做工的情况。

被告辩称

被告周**辩称：1、原告提供的合同书是双方签订的劳务合同承包合同书，因原告自身原因只完成该工程的一小部分，属单方违约，原告应当承担给被告造成的损失；2、原告提供的工程结算书，为社会中介机构近期测定，与周**和公司的工程结算书两者存在出入，原告提供的结算书是全部工程量的结算，工程是由多方参与完成，因此，该结算书不应作为其结算及工程款支付的依据；3、原告不懂施工，又包揽其他工地多项业务，安排参与被告方工程施工人员较少，致使工程赶不上进度，被告请他人参与烂尾楼的施工维修，该项费用依据合同应由原告承担；4、因原告的施工人员技术差，工程存在严重问题，出现大量的半成品、次品和废品造成损失，致使工程达不到验收标准，被告为此花费了大量的人力和财力，这些费用应由原告承担；5、被告在工程完工后按照合同约定和原告所完成的工程量将工程款全部支付完毕，原告与其施工人员是按天结算，原告在施工过程中疏于管理，工人多有怠工现象，该损失理应由原告负担；6、原告提供的工程结算书中劳务费的计算没有相关的工程价格计算单价，而被告方的价格是根据施工前口头约定的价格，鉴定书与事实不符，请求驳回原告的诉请。

庭审中被告周**向法庭提交如下证据材料：1、王**证明及王**工程清单，用于证实其在12号楼及18号楼施工及工程量；2、周**等三人证明，关于12号楼18号楼的打水带的工程量及周**证明证实，其在御景华城12号楼7-13层做工；3、被告周**提交给原告的实际工程量结算单，总结算为123337元。

被告鑫**司辩称：1、两楼的二次结构工程款已支付给被告周**，被告也出具有承诺书；2、公司未欠周**及原告工程款；3、原告在两楼的工程量到底是多少，工程单价如何结算，原告与周**之间没有具体的合同，无法得知；4、鉴定报告结果没有任何事实依据，是原告单方提供，与事实情况不相符。综上，请求驳回原告诉讼请求。

庭审中被告鑫**司向法庭提交如下证据材料：1、被告周向东承诺书，用于证实公司原欠的12号楼、18号楼的款已经付清；2、被告鑫**司与被告周向东签订的二次结构结算清单和结算凭据，证实二次构件等工程款已结清；3、鉴定报告征求意见表，用以证实鉴定过程不规范及鉴定内容不符合实际情况。

本院依法调取的证据有，1、依原告申请，本院委托河南中**有限公司对原告在御景华城12号楼、18号楼施工的二次结构工程量进行了鉴定，2015年9月11日，该公司作出中发建审字（2015）第NO11号鉴定报告，结论为：镇平县御景华城12#、18#楼二次结构（柳**施工部分）工程量为：成品类工程量分别为：空调板：83个。压顶：1009.8米。构造柱：1017根。止水带：4194米。过梁：459个。半成品类工程量分别为：压顶（仅支设模板）：483米。构造柱（仅支设模板）：662根。构造柱（仅钢筋绑扎）：1006根。止水带（仅支设模板）：561.36米。止水带（仅砼浇筑）：25米。过梁（仅支设模板）：252个。原告支付鉴定费3000元。2、依原告申请，本院再次委托河南中**有限公司，对原告在御景华城12#、18#楼施工的二次结构半成品工程造价进行鉴定，2016年1月11日，该公司作出中发建审字（2016）第001号鉴定报告，结论为：镇平县御景华城12#、18#楼二次结构半成品（柳**施工部分）工程造价为：135418.77元（拾叁万伍仟肆佰壹拾捌元柒角柒分）。原告支付鉴定费2000元。

对原告向法庭提交的第1组证据，被告周**、被**公司无异议，本院予以采信。对第2组证据，被**公司持有异议称，被告周**与邵**签订的合同，与原告没有关系，邵**未出庭作证，不能证明二次结构全部工程仅有原告施工，被告周**系承包的12#、18#楼工程，不属于被**公司的指派人员，被告周**与邵**之间的约定与被**公司无关；被告周**异议称，施工合同中，原告只对工程实施了一小部分，不是全部由原告施工。对该组证据中，各方陈述一致的部分，本院予以采信。对第3组证据，被**公司对该组证据中的王**证明有异议，提出未出庭作证不予认可，对被告周**出具的零工统计单无异议，对查补工程清单有异议，称属原告单方提供，无被告周**签字确认，不能作为证据使用，对中发建审字（2015）第NO11号工程款清单有异议，鉴定依据从何而来，而工程量的结算依据系原告单方提供无被告周**签字，工程款中的每个部分的单价没有任何依据，该报告不能作为证据使用；被告周**异议称，查补工程清单不止原告查补，还有被告等三方进行查补，查补的仅是自身的工程量，对鉴定报告中的工程量鉴定没有依据，鉴定报告中不应有半成品的计价，对施工单价及工程款结论不予承认。对该组证据中，与其它证据可以相互印证的部分，本院予以采信。对第4组证据，被**公司异议称，不能证明原告在12#、18#楼二次结构工程中有多少施工量；被告周**持有异议，称证人证言相互矛盾，不予认可。对该组证据中，与其它证据可以相互印证的部分，本院予以采信。对第5组证据，被**公司持有异议，称没有经过公司签字确认不予认可，拖欠工人工资数额和原告起诉时的标的差不多，但原告后追加的数额没有依据；被告周**异议称，系单方提供和计算，工钱是按工程量计算，不是按天计算的，对证据不予认可。对该组证据中，与其它证据可以相互印证的部分，本院予以采信。对原告提交的第6组证据，被**公司持有异议，结算清单不是原告与被告周**之间的清单，是公司和被告周**之间的结算清单，工程承包给被告周**，与原告无任何关系，不能证明原告在12#、18#楼的工程量，依据结算清单作出鉴定报告是不真实的；被告周**异议称，结算清单是公司与其承包工程的总量清单，都是由多方共同完成的，不能证实原告的工程量，公司结算都是按成品计算，没有按半成品计算的，鉴定报告中原告的工程款数额是没有依据的。对该组证据中，与其它证据可以相互印证的部分，本院予以采信。

对被告周**向法庭提交的证据，被告鑫**司无异议。原告对被告周**的证据均提出了异议，认为王**的证言与其向自己出具的证言矛盾、证言不属实，周**与被告周**系亲属关系、与原告证人陈述相矛盾、证言不属实，证人没有出庭，结算清单是王**与被告周**之间的清单，与原告无关系。对被告周**向法庭提交的证据与其它证据可以相互印证的部分，本院予以采信。

对被告鑫**司向法庭提交的第1、2组证据被告周**无异议。对被告鑫**司向法庭提交的第1组证据，原告有异议，提出不能证明被告鑫**司支付了原告的工程款，周**系公司所派，周**本人承诺结清与原告无关，因被告鑫**司管理不善，导致拖欠原告工程款，公司应继续承担责任，承诺书也证明了周**并未结清工人工资情况，对于原告无效。本院对该组证据中被告鑫**司已对被告周**结清工程款的事实予以采信。对第2组证据原告有异议，认为不能证明足额支付了原告的工程款，亦证明周**系公司委派，周**签合同等于是代表鑫**司，故公司应承担责任，由于原告对其异议未能提供证据加以佐证，其异议不能成立，本院对该组证据予以采信。对第3组证据，即鉴定报告征求意见表的真实性无异议，但提出鉴定时其不在家，鉴定报告有很大出入，对鉴定结论不认可的异议；对第3组原告没有异议，认为征求意见表证明了鉴定机构在鉴定时是在征求了被告意见的，是谨慎的，是本着公正、公平原则作出的。对该组证据的真实性，本院予以采信。

对本院调取的证据，原告没有异议。被告周**及鑫**司对第1组证据提出了鉴定程序不合法，鉴定结论没有依据，被告周**还提出了重新鉴定申请，但没有缴纳重新鉴定费用，最后又对该鉴定的工程量予以认可，但同时提出没有工程单价的异议。对第2组证据，由于二被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，没有发表质证意见。由于鉴定程序合法，被告又未能提供有效证据加以反驳，故对该二组证据，本院予以采信。

经庭审调查，依据法庭采信的证据和当事人的合理陈述，本院确认以下案件事实：

2013年11月份，被告鑫**司在镇平县承包御景华城12号、18号楼的建筑施工任务，后将该工程转包与被告周**，被告周**又将其中的二次结构工程转包与邵**。2013年11月4日，邵**（原告表兄弟）与被告周**签订合同，约定：工程造价构造柱90元／根，水带、压顶1590元／米，现浇过梁20元／个，预制过梁10元／个，空调板70元／个，付款方式为预付生活费，当月付工作完成量的70%，年前付清全部工程款。后邵**因故不能施工，经被告周**同意，二次结构工程又以同样条件转包与原告，原告遂对上述工程进行了施工。施工过程中，被告周**支付原告工程款108000元。工程施工完毕后，因工程量及工程单价问题争议，原告与被告周**一直未能结算工程款项。本案在诉讼工程中，经原告申请，本院委托，河南中**有限公司对原告在御景华城12号楼、18号楼施工的二次结构工程量及半成品工程部分造价进行了鉴定，结论为：一、原告柳**施工部分的工程量为：1、成品类工程量分别为，空调板83个，压顶1009.8米，构造柱1017根，止水带4194米，过梁459个；2、半成品类工程量分别为压顶（仅支设模板）483米，构造柱（仅支设模板）662根，构造柱（仅钢筋绑扎）1006根，止水带（仅支设模板）561.36米，止水带（仅砼浇筑）25米，过梁（仅支设模板）252个。原告自认其所做过梁全部为预制过梁，根据双方约定的工程单价，以上成品工程部分造价合计179987元。二、根据河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）及计价办法、有关规定和相关解释，原告柳**施工半成品工程部分造价为：135418.77元。两次鉴定，原告支付鉴定费5000元。

本院查明

另查明，被告周**及原告均未取得相应建筑施工资质；被告鑫**司对被告周**工程款已经结清。

本院认为

本院认为：被告鑫**司在镇平县城承包御景华城12号、18号楼的建筑施工任务后，将该工程转包与被告周**，被告周**又将其中的二次结构工程转包给原告，均属工程转包行为。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定合同无效。因原告和被告周**均未取得相应资质，故被告周**与原告柳**签订的施工合同为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，现御景华城12号、18号楼二次结构工程已经交付使用，被告周**应该参照协议约定全面履行支付原告工程价款的义务。被告周**将工程转包与邵**后，又以同样条件将工程再次转包原告，并由原告实际完成了成品及半成品工程，邵**与被告周**达成的关于工程结算办法的约定，对原告及被告周**具有相同的约束力。对于工程的成品部分，被告应当按照鉴定机构关于工程量及双方约定的工程单价计算，支付原告工程价款179987元。对于半成品部分，工程量因原来原、被告产生争议，双方均未能提供充分证据加以佐证，应当按照鉴定机构关于工程量计算；工程单价，由于双方一直存在争议，应当按照鉴定机构根据河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）及计价办法、有关规定和相关解释的办法计算，结论为原告柳**施工半成品工程部分造价为135418.77元。故原告还应得到的工程款为：工程总造价315405.77元（工程成品部分价款179987元＋半成品部分价款135418.77元）－已付工程款108000元＝207405.77元，现原告仅要求被告周**支付工程款144272元，属于当事人自行处分权利的行为，本院予以支持。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于作为原发包单位的被告鑫**司已与被告周**结清了工程款项，故对原告要求被告鑫**司承担工程欠款清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。对被告周**关于原告分包工程存在少干及工程质量不合格等违约问题及鉴定程序违法的辩称，由于又未能提供充分证据加以佐证，故其辩称不能成立，本院不予支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告周向东于判决生效后十日内支付原告柳**工程款144272元；

二、驳回原告柳**要求被告河**有限公司对工程款承担清偿责任的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3190元，鉴定费5000元，合计8190元，由被告周**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年一月二十五日