云南**限公司与河南**限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人云南**限公司（以下简称鲲**司）与被上诉人河南**限公司（以下简称开**司）合同纠纷一案，鲲**司于2014年2月21日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令开**司承担强行终止合同违约责任，并支付因此给鲲**司造成的各项损失：1、支付违约赔偿金360万元；2、赔偿停产期间利润增值损失90万元；3、原料和辅料损失66万元；4、赔偿误工损失28万元；5、追缴非法变卖鲲**司的副产品所得16万余元。合计人民币560万元，并承担本案诉讼费。在庭审中，鲲**司增加请求判决解除双方所签合同。审理过程中，开**司于2014年4月25日以合同纠纷为由向原审法院提起反诉，其反诉请求为：1、判令鲲**司因违约、违法、违规给开**司造成的实际损失1087000元；2、判令鲲**司支付自2012年1月1日至2014年4月拖欠每月费用10万元；本案反诉费由鲲**司承担。原审法院于2014年12月15日作出（2014）汴民初字第27号民事判决。鲲**司不服，向本院提起上诉，本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日依法公开开庭进行了审理。鲲**司的委托代理人赵**、庞**（开庭审理后，鲲**司于2015年3月23日向本院申请变更张**为诉讼代理人，庞**不再担任本案诉讼代理人），开**司的委托代理人王**、彭**（开庭审理之后，开**司于2015年3月23日向本院申请变更张红军为诉讼代理人，开**司于2015年7月22日变更法定代表人为张红军，彭**不再担任本案诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年11月16日，鲲**司（乙方）与开**司（甲方）签订《铟回收项目合作协议书》，该协议约定，开**司拥有整套用氧化锌原料生产锌锭的生产线，在生产过程中可产生含铟酸性溶液（原料）；鲲**司拥有铟回收技术及资金，共同合作开展粗铟回收项目，在开**司的生产线中，结合开**司已有资源，鲲**司自行出资增设配套十吨铟回收生产线，预计投资估算为人民币130万元。合作期限为：合同签订后，建设期为两个月，正式合作期自铟车间生产开工之日起算，共三年，开工之日以双方书面确认为准；开**司向鲲**司免费提供生产过程中办公、生产场所，免费提供水、电、汽管道与管线到车间，并单独安排计量表等；鲲**司免费提供铟回收技术，并投资人民币130元（含流动资金30万元），建设年产十万吨粗铟回收生产线，在合作期间内铟回收生产线内所有设备和辅料的产权归鲲**司所有；合作期内鲲**司有权安排铟车间员工，同等条件下考虑安排开利员工，合作期内鲲**司所使用人员若出现工伤事故，由鲲**司全部承担；关于违约责任，双方约定，因鲲**司违约不按时交付产品，经开**司书面通知后，一个月内仍不履行的，开**司可以终止合同，设备归开**司所有；在合作期间内开**司无故不得终止合同，若开**司强行终止合同，则视为违约，开**司需向鲲**司做两倍于投资估算的违约赔偿，设备归开**司所有。双方另对分配形式、权利义务、保密条款等做出了约定。该协议签订后，双方依约履行。2011年12月31日，开**司与鲲**司签订《铟项目合作协议》，该协议约定，自2012年1月1日起，鲲**司向开**司每月上交各项费用10万元，其中包括净化车间使用费每月2万元，其他固定费用每月8万元，以上费用不含票费用等。2012年8月3日，开**司与鲲**司就有关铟项目合作事宜达成谅解备忘录。在该备忘录双方达成共识，铟项目二期工程4月份投运，根据铟车间使用开**司净化车间设备情况，开**司同意暂对原协议中关于租用费2万元进行减免，减免至1万，从2012年4月份起开始执行等，并注明该谅解备忘录暂执行至2012年12月30日止，下年度根据原协议重新进行续签；备忘录具有同等的法律效力；已签订的与铟项目有关的协议仍然有效。截止2013年2月18日开**司对鲲**司作出终止合作通知书，依据双方所签协议及备忘录中关于交纳相关费用的约定，鲲**司共应向开**司交纳各项费用127万元。双方在履行以上协议及备忘录的过程中，鲲**司向开**司实际交纳费用共计920900元。

原审法院另查明，2013年2月17日，开封**护局（以下简称开**保局）因开**司废水严重超标排放，对开**司作出了汴环罚决字（2013）02号行政处罚决定书，该处罚决定内容为责令开**司停产整治，并处应缴纳排污费数额四倍的罚款1737392元，处罚原因是开**司外排污水严重超标。开**司认可该污染是因为该公司焙烧系统设备斜板沉降器损坏（漏酸）产生的。2013年2月18日开**司对鲲**司作出了终止合作通知书。该通知内容为：2010年11月16日双方签订的合作进行铟回收项目，因鲲**司在管理生产中，产生废水造成水污染，开**保局于2013年元月21日对鲲**司在生产中产生的废水取样进行了分析，重金属严重超标，因此开**保局进行了1，737，392元的处罚，接到处罚后，开**司多次找鲲**司负责人曾**、张**、徐**协商未果，因此经董事会研究对鲲**司及其管理人曾**、张**、徐*进行环保处罚100万元，并终止合同，如果一个月内治理不好，开**司将强行进行设备拆除。

原审法院还查明，王福**公司职工，在鲲**司实际雇佣王**期间，王**在生产中身感不适，2013年5月7日被开封**控制中心诊断为急性重度砷化氢中毒。2013年6月21日，开封市人力资源和社会保障局认定王**所受伤害为工伤。在王**治疗期间，开**司为王**垫支医疗等费用87000元。

一审法院认为

原审法院认为：依法签订的合同应受法律保护。本案双方签订的合作协议及谅解备忘录系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按照约定履行各自的义务。协议签订后，双方在合作期间按照合同约定履行了基本合同义务。因开**司在双方合同履行期间向鲲**司作出终止合作通知，但该通知所称的终止合同的理由无合法有效的证据证明，即开**司不能证明关于环保处罚的原因是由于鲲**司造成的。因此，开**司单方终止合作违背双方约定和法律规定，开**司已构成违约。对于鲲**司要求开**司支付违约金的理由，符合双方约定的若开**司强行终止合同，需向鲲**司做两倍于投资估算的违约赔偿的内容，但根据双方合同显示，鲲**司固定资产投资为100万元，故原审法院对于鲲**司主张的违约金中的200万元予以支持，高出部分，因鲲**司无合法有效证据予以证明，原审法院不予支持。且依据双方合同约定，该投资设备应归开**司所有。对于鲲**司要求开**司赔偿停产期间利润增值损失、原料和辅料损失、赔偿误工损失以及追缴非法变卖鲲**司的副产品所得的诉求，因证据不足，原审法院不予支持。关于鲲**司要求解除合同的请求，开**司也同意解除，故原审法院对于鲲**司该项请求予以支持。对于开**司要求鲲**司赔偿其损失1087000元的反诉请求，原审法院认为，根据双方协议约定，合作期内鲲**司所使用人员若出现工伤事故，由鲲**司全部承担。王**治疗期间，开**司为王**垫支医疗等费用87000元应由鲲**司承担，开**司关于该87000元的请求，予以支持。开**司关于该项的其他请求因无合法有效的证据证明，原审法院不予支持。对于开**司要求鲲**司支付自2012年1月1日至2014年4月拖欠每月费用10万元的反诉请求，因开**司已于2013年2月18日单方终止合作，鲲**司向开**司交纳各项费用应截止到2013年2月18日，共计127万元，鲲**司已向开**司实际交纳费用共计920900元，尚欠费用349100元。故原审法院对于开**司的该项诉求仅应支持349100元，其他部分不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经原审**委员会讨论决定，判决：一、解除开**司和鲲**司签订的2010年11月16日《铟回收项目合作协议书》、2011年12月31日《铟项目合作协议》、2012年8月3日《谅解备忘录》；二、开**司于判决生效后十日内赔偿鲲**司违约金200万元；三、鲲**司于判决生效后十日内支付开**司垫支医疗等费用87000元，拖欠开**司的费用349100元，共计436100元；四、驳回鲲**司的其他诉讼请求；五、驳回开**司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费51000元，鲲**司承担28200元，开**司承担22800元；反诉受理费18948元，鲲**司承担3920元，开**司承担15028元（其中开**司承担部分的18880元，鲲**司已垫付，开**司于支付上述款项时一并给付鲲**司）。

上诉人诉称

鲲**司上诉称：1、原审法院认定鲲**司的固定资产投资为100万元，并据此判决开**司仅向鲲**司支付违约金200万元，不符合事实和合同约定。依据《铟回收项目合作协议书》第六条第2款之约定，开**司应向鲲**司支付两倍于“投资估算”的违约赔偿。原审法院把“投资估算”换为“固定资产投资”，从而减少了开**司应该支付的违约金数额，违反了合同的本意。2、原审法院认定鲲**司要求赔偿停产期间利润增长损失、辅料损失、误工损失的证据不足，该结论与事实不符。（1）利润增值损失方面，鲲**司向原审法院提交了采购合同三份、上海有色金属网价格及结算单，充分证明了开**司违约给鲲**司造成的可得利润为90万元；（2）辅料损失方面，开**司单方终止合同后，禁止鲲**司购买的材料出厂，致使鲲**司无法采取保护措施，造成库存辅助材料严重流失、挥发、变质，给鲲**司造成损失43万余元，有原料购销合同、出库单、照片为证；（3）误工损失方面，开**司单方终止合同后，致使鲲**司停产，停产期应向5名管理人员支付14个月的工资，共计28万元，此项损失应由开**司负担。3、开**司应返还变卖鲲**司碳酸锌（锌渣）所得的货款16万元。开**司单方终止合同后，将属于鲲**司所有的142.26吨碳酸锌（锌渣）私自变卖给“恒**司”，致使鲲**司蒙受损失162948元，为此鲲**司要求开**司返还不当得利162948元。4、原审法院判决鲲**司向开**司支付各项费用43.61万元无事实与法律依据，依法应予以改判。（1）《铟回收项目合作协议书》约定从2012年1月至3月鲲**司应上交的各项费用为20万元，2012年8月1日双方签订的《谅解备忘录》第二条约定：“从2012年4月起，净化车间费用2万元∕月减为1万元∕月，当铟产量小于等于300公斤时，上交费用为45000元∕月。”因此，2012年4月至7月鲲**司应上交的各项费用为36万元；2012年8月至12月应上交的各项费用为300900元；2013年1月应交6万元。综上，从2012年1月至2013年1月共应付920900元，鲲**司已经支付920900元，不欠分文费用。原审法院判决鲲**司仍应支付给开**司费用349100元，无任何事实依据；（2）原审法院判决鲲**司支付开**司为王**垫付的医疗费等费用共计87000元适用法律错误，依法应予以撤销，并改判鲲**司不向开**司支付该费用。请求：撤销原审判决第二项、第三项，驳回开**司反诉请求，依法判决开**司再支付鲲**司违约金、停产期间各项损失共计3372948元，开**司承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

开**司辩称：1、原审法院将鲲**司的合同中约定的“投资估算”认定为固定资产投资并无不当。2、停产期间的利润增值损失系鲲**司单方计算，双方并无约定且未经开**司认可，不能成立。3、开**司根本没有变卖碳酸锌，鲲**司也没有证据证明开**司将锌渣变卖。4、鲲**司每月上交的费用中少交了349100元，原审判决并无不当，鲲**司的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩意见，并征得当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、开**司应支付鲲**司的违约金数额如何确定，依据是什么；2、开**司应否赔偿鲲**司各项损失及不当得利款162948元，共计1772948元；3、鲲**司应上交合同履行期间的各项费用的数额应如何确定，鲲**司应否承担工人王**的各项住院费用87000元。

本院查明

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：一、2012年8月1日，鲲**司向开**司出具了一份“开利锌业铟车间工作报告”，内容为“投资情况：铟车间的一期主要为配套电锌流程中铟的回收。为了能使原有设备对公司产生价值，于2011年底双方商定投资兴建了现有二期项目。直到2012年4月投产，投资款项净增了80余万元等。财务状况：从2012年3月起（1、2月没有生产），我们共计代加工产品约1400公斤，毛收入约140万元，支出约230万元（含二次工程80余万元）。我们仍需缴纳每月约10万元的租赁费用，另外还帮公司承担了一部分工人压力。减免申请：1、根据实际情况，每月实际产能约300公斤以下，不能达到合同中保底的500公斤的产能，希望公司根据实际情况予以考虑。2、净化车间自4月份二期完工之后，生产主体已经搬回铟车间，只余水处理工段。请公司根据实际使用设备重新制定租赁费等内容。”

二、2012年8月3日，开**司与鲲**司签订了“就铟项目合作事宜达成谅解备忘录”（以下简称谅解备忘录）约定：根据开**司铟车间（鲲**司）提供的有关铟项目投资及铟产品生产情况报告，铟项目二期工程4月份投运，项目工期比预期延后造成投资资金沉淀，同时，受市场低迷及试生产影响，3月份投产至7月份代加工产品约1400公斤。另从2012年4月1日起将主体生产从开**司净化车间搬至铟车间二期系统，所租用设备由原来使用6个罐，7台压滤机缩减为使用2个罐，2台压滤机。结合原已签订协议，双方达成以下共识：一、铟车间招用的开**司放假员工，招用或辞退时，必须提前一个月提供书面报告，经开**司领导签字确认后方可交开**司行政（人事）部备案，报告当月所招用的开**司放假员工的工资费用由铟车间负担开**司停发放假工资，开**司对放假员工的工资费用从报告的下一个月开始计发放假工资。二、根据目前铟车间使用开**司净化车间设备情况，开**司同意暂对原协议（合同）中关于租用费2万元进行减免，减至1万，从2012年4月份起开始执行。若铟车间因需要临时使用开利设备系统、厂房等时，须向开**司生产技术部门报告或通知，对于欲长期或使用时间比较长的设备、厂房等，须向开**司领导提出申请使用报告，开**司根据实际情况应收取租用或使用费用。三、根据目前铟车间生产实际，暂对原协议（合同）所定每月上交固定费用进行调整，调整后的费用从2012年8月份开始执行。具体如下：1、当铟产量小于等于300公斤时，月保底费为45000元，即上交费用为保底费45000元，同时上交水电费用5000元；2、当铟产量大于等于300公斤，铟金属单价小于等于4500元时，超出300公斤部分产品产量，每公斤应收150元，即上交费用u003d保底费为45000元＋超产部分产量×150元／公斤，同时上交水电费用5000元；3、当铟产量大于等于300公斤，铟金属单价大于等于4500元时，超出300公斤部分产品产量，每公斤应收200元，即上交费用u003d保底费为45000元＋超产部分产量×200元／公斤，同时上交水电费用5000元。四、为配合双方的工作，铟车间须对其生产经营状况进行定期报告，具体有以下几项：1、每月25日至30日向开**司领导、生产技术部、企财部提交下月预生产计划，其中须包含原料的购、耗、存情况；产品的产、销、存情况。2、每月10日、20日、30日向生产技术部、企财部报告铟产品产量。3、每月5日前向开**司领导上报上月生产经营经济运行情况分析报告。4、铟车间进一步加强管理，严格执行环保生产、排放、堆放、液体达标排放、固废及时清理、物料按要求堆放，保持生产现场运输路面清洁。五、其它1、该谅解备忘交暂执行至2012年12月30日止，下年度根据原协议（合同）重新进行续签。2、本谅解备忘录具有同等法律效力。3、已签订的与铟项目有关的协议（合同）仍然有效。”

三、建设二期工程的投资共计847476元。1、土建工程，2011年9月19日鲲**司与河南文**限公司（以下简称文**公司）签订《工程合同》约定，由文**公司为鲲**司承建“开**公司铟车间增建项目”，工程期限为2011年9月19日起至2012年1月1日止，工程总承包价为455000元；合同履行过程中，从2011年9月22日至2012年10月19日，鲲**司共支付给文**公司工程款455000元，该事实有鲲**司提供的土建二期结算表和44份银行转账交易凭证予以证明。2、购买设备支出：（1）2011年11月2日，鲲**司与上虞市同天**限公司（以下简称同天**公司）签订《铟车间二期防腐工程及设备制作协议》约定，鲲**司将粗铟项目二期的土建设备防腐、酸雾净化塔及配套设备承包给同天**公司制作、加工及安装（塑料管道安装），该协议工程款为287604元，工程完工后，鲲**司将该款支付给同天**公司，同天**公司财务部门出据了收款收据。（2）鲲**司为了向镇江市**限公司（以下简称昌**司）购买不锈钢产品于2012年2月17日和18日，通过银行分二次向昌**司汇款20720元，2012年2月18日，昌**司给鲲**司出具了详细的销售单。（3）2011年10月24日鲲**司与杭州坤**限公司（以下简称坤**司）签订《工矿产品购销合同》约定，鲲**司购买坤**司价值52064元滤布，发货单显示，滤布已经发给鲲**司。（4）2012年2月17日，鲲**司为需方与供方河南**有限公司（以下简称天时不锈钢公司）签订《工矿产品购销合同》约定，鲲**司向天时不锈钢公司购买价值8600元的不锈钢无缝钢管200公斤，合同签订后鲲**司付款8815元。另外，鲲**司为修建二期工程，投入其他辅助材料及人工费23273元。

四、本院于2015年3月23日到开**司铟车间勘验了二期工程的现场。现场能够区分出一期工程和二期工程。除一期厂房外，无法区分哪些设备是开**司的，哪些是鲲**司购买的。有些设备是隐蔽的不能直接观察到。开**司的委托代理人张**称如果是开**司的资产，开**司有帐可查。开**司在本院限定的期间内未提交铟车间内有其投入设备的证据。

五、依据开**司认可的费用结算单核算，2012年1月1日至2013年1月鲲**司应交费用为920900元。2012年1-2月10万元（其中净化车间租赁费2万元），3月10万元（其中净化车间租赁费2万元），4月9万元，5月9万元，6月9万元，7月9万元8月6万元，9月6万元，10月6万元，11月6万元，12月60900元，2013年1月6万元，2012年3月至2013年1月每月的费用中均包含1万元的净化车间租赁费。

六、2013年1月23日“开封市环境保护局调查询问笔录”复印件，被询问人为李**（开利公司的总经理助理）、海**（开利公司安环负责人）。笔录显示：“问：请介绍一下你单位的主要产品、生产规模以及建设投产情况。答：我单位于2007年建厂（原开化集团改制），现有产品有：锌锭1.7万吨／年；硫酸2万吨／年；氧化锌0.15万吨／年等产品。问：你单位在生产过程中产生哪些主要污染因子，排放去向如何？答：在生产过程中主要产生的污染因子有：COD、氨氮、PH、锌、砷、铅等。生产废水经厂污水处理站处理后排入化肥河。问：你单位建有哪些污染防治设施，采用何种处理工艺？设计日处理能力和实际处理量是多少？答：治污设施名称是终端水污染处理站，工艺为综合沉积处理工艺，设计日处理能力约90吨，实际日处理量约17吨。问：你单位近期（或检查当天）生产情况？答：从2013年1月份生产正常。问：你单位近期（或检查当天）污染防治设施运行情况如何？答：运行正常。问：2013年1月21日，我们在你单位总排污口处采集水样，经监测主要污染物浓度严重超标，是什么原因？答：污染物这么高，是因为焙烧系统设备斜板沉降器损坏（漏酸）产生的（当天才发现）”。焙烧车间是开利公司自己生产使用的车间，鲲**司的生产与焙烧车间没有关系。

本院认为

本院认为：一、关于开**司应支付违约金的数额是多少，依据是什么的问题。鲲**司与开**司2010年11月16日签订的《铟回收项目合作协议书》、2011年12月31日签订的《铟项目合作协议》及2012年8月3日签订的《谅解备忘录》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，均具有法律效力，双方均应按照约定履行各自的义务。经本院现场勘察，二期工程确实存在，诉讼中，鲲**司提供了二期工程投资为847476元的证据，开**司对鲲**司在二审中提供的证据提出了异议，但没有提供相反证据予以反驳，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，应认定鲲**司二期投资为847476元。又依据双方对违约金的约定，开**司应向鲲*支付的违约金是鲲**司投资的两倍，一期投资双方当事人共同认可为100万元，二期投资为847476元，鲲**司按80万元计算应予支持，鲲**司请求开**司支付360万元违约赔偿金应予以支持。

二、关于开**司应否赔偿及返还不当得利共计1772940元问题。鲲**司上诉请求开**司支付可得利润90万元，辅料损失43万元及误工损失28万元。本案中，双方当事人已经约定了一方违约向对方当事人支付违约金的计算方法，本案鲲**司请求的违约金360万元已经超出鲲**司主张的可得利润、辅料及误工损失的总额，鲲**司的各项损失已经以双方当事人约定的违约金方式得到赔偿，对鲲**司的该项上诉请求，本院不予支持。鲲**司上诉请求开**司返还碳酸锌（锌渣）款16万元，无证据支撑，本院不予支持。

三、鲲**司应上交各项费用是多少，鲲**司是否应承担王**工伤费用的问题。依据开**司认可的费用结算单核算，2012年1月1日至2013年1月鲲**司应上交的各项费用为920900元，鲲**司已经全额缴纳。原审法院仅依据双方当事人签订的《铟回收项目合作协议书》计算该费用的理论值为127万元，未依据双方当事人认可的结算清单认定应缴纳的费用，并判决鲲**司支付拖欠开**司的费用349100元不当，本院予以纠正，鲲**司的该项上诉理由本院予以支持。

二审庭审中，鲲**司当庭表示愿意承担开**司为王**垫付的医疗费87000元，并撤回该项上诉请求，本院予以确认。

综上，原审判决认定部分事实错误，鲲**司的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2014）汴民初字第27号民事判决第一项、第五项，即“解除河南**限公司与云南**限公司签订的2010年11月16日《铟回收项目合作协议书》、2011年12月31日《铟项目合作协议》、2012年8月1日《谅解备忘录》。”和“驳回河南**限公司的其他反诉请求”；

二、变更河南省**民法院（2014）汴民初字第27号民事判决第二项为：河南**限公司在本判决生效后十日内赔偿云南**限公司违约金360万元；

三、撤销河南省**民法院（2014）汴民初字第27号民事判决第三项、第四项，即：“鲲**司于判决生效后十日内支付开利公司垫支医疗等费用87000元，拖欠开利公司的费用349100元，共计436100元”；“驳回鲲**司的其他诉讼请求”；

四、云南**限公司于本判决生效后十日内支付河南**有限公司为王**垫支的医疗等费用87000元；

五、驳回云南**限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费51000元，云南**限公司承担17000元，河南**有限公司承担34000元，反诉费18948元由河南**有限公司承担。二审案件受理费32120元，云南**限公司承担11000元，河南**有限公司承担21120元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十六日