上诉人河南**限公司与被上诉**有限公司郑州分公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南**限公司（以下简称优**司）与被上诉人**司郑州分公司（以下简称中国**分公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人优**司的委托代理人古成进，被上诉人中国**分公司的委托代理人王**、邹*到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2012年4月17日，中国**分公司、优**司签订了一份《企业担保租机协议书》，双方主要约定，优**司自愿为被担保人（指甲方同意以企业信用为其担保租用手机的个人）提供担保，承诺被担保人在承诺在网时间内，月实际消费金额不低于月承诺消费金额，并按时缴纳费用。优**司承诺其本单位员工或业务关联人员使用约定的12个电信手机号码，每部手机承诺每月最低消费金额为312元，承诺在网时间24个月，待承诺在网时间期限届满后手机终端所有权归优**司所有。且全部手机号码均不得中途办理停机、退费及销户业务，不得终止履行协议，否则承担违约责任，如果被担保人因未及时缴纳话费，被中国**分公司终止提供服务超过一个月，仍未补缴话费及滞纳金，则中国**分公司有权终止与被担保人的担保租机服务，并要求被担保人支付如下违约金，违约金总金额＝承诺总消费－已支付费用。协议书签订后，中国**分公司向优**司提供了12部型号为XT800＋手机，并为其提供了18903719002等12个对应的电信手机号码。优**司在使用上述手机号码过程中出现欠费，2012年8月8日优**司补交3504元话费。2012年8月14日，优**司向中国**分公司发出解除合作通知函，以手机存在诸多质量问题为由解除与中国**分公司的业务合作，要求中国**分公司对购买的12部手机及电话卡进行退货处理。中国**分公司工作人员张**在该通知函上签字。2012年9月1日，优**司将12部手机中的11部交给中国**分公司，中国**分公司工作人员任**出具收条一份，收条载明：“今收到河南**限公司员工手机（MOTOT800＋）11部及相关配件，到MOTO售后检测”。中国**分公司证人称手机维修后在9月份曾向优**司送还手机时遭到拒绝，优**司否认中国**分公司曾送还手机的事实。2012年8月31日至9月21日之间优**司手机因欠费被陆续停机。截止2013年5月9日，优**司已支付话费19617.19元，欠付话费2264.16元。中国**分公司、优**司因租机协议的履行发生争议，经协商未果，故中国**分公司诉至法院，请求判令：1、优**司支付中国**分公司违约金70238.81元；2、本案诉讼费由优**司承担。

另查明：1、中国**分公司在庭审时欲将手机交还优**司，优**司称中国**分公司应出具国家权威部门检测合格报告后才能接收。2013年12月31日，中国**分公司将11部手机送交摩托罗拉售后河南省**材有限公司进行检测，检测结果为无故障。优**司不认可该检测结果，11部手机仍不予接收。2、优**司承诺12部手机最低消费总金额为89856元，违约金总金额为承诺总消费89856元－已支付费用19617.19元＝70238.81元。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。中国**分公司、优**司协商签订的《企业担保租机协议书》（含优**司向中国**分公司出具的入网承诺书），意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，中国**分公司按约定向优**司提供了12部手机及对应的电信手机号码，优**司在使用过程中发生欠费现象。虽然2012年8月14日向中国**分公司发出了解除合作通知书，但之后优**司仍在继续使用12部手机，属继续履行合同的行为。2012年9月1日，优**司将11部手机交给中国**分公司检测，并非退货行为。在中国**分公司将手机拿走进行检测期间，未按照《移动电话机商品修理更换退货责任规定》为其提供备用机，履行合同存在瑕疵。但优**司员工手机被停机系因欠付话费造成，且优**司在庭审过程中仍拒绝接受中国**分公司提供的11部手机，优**司以行为表明其不履行合同义务，中国**分公司在履行期限届满前可以要求其承担违约责任。根据公平原则和诚实信用原则，结合本案合同履行情况，双方的过错程度及预期利益等综合因素，原审法院认为，中国**分公司诉求的70238.81元违约金过高，应酌定为35119.4元为宜。

被上诉人辩称

关于优**司辩称理由。优**司辩称本案系中国**分公司提供了质量不合格的手机造成，对于手机的质量是否存在问题，优**司未在原审法院指定的期限内提交鉴定申请，也未提交其他证据予以佐证，故原审法院对此项辩称理由不予支持。优**司辩称中国**分公司违约在先与事实不符。优**司辩称该批手机经两次维修，仍不能正常使用，未提交有效证据予以证明，原审法院对此项辩称理由不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、河南**限公司于本判决生效之日起十日内向中国**限公司郑州分公司支付违约金35119.4元。二、驳回中国**限公司郑州分公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1555元，由中国**分公司、优**司各负担777.5元。

优**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定该批争议手机没有质量问题是不符合事实情况的，该批手机在使用过程中频繁出现断线、自动挂机、通话中有杂音、信息定位不准、手机发热、待机时间明显过短等诸多问题。二、中国**分公司在一审中提交的关于手机的检测结果不应作为判决依据。出具检测结果的河南省**材有限公司作为摩**公司在郑州的指定销售代理商，同时兼顾售后维修业务，与摩**公司有着法律上的利害关系，不能真实客观的反映该批手机的质量问题。三、原审判决优**司承担违约金35119.4元属于法律适用错误。优**司在2012年8月14日发函要求解除与中国**分公司之间的协议，中国**分公司于2012年9月1日将该批手机拿走，名为检测，此后一直未与优**司联系过，庭审时才再次提出要求优**司继续使用该批手机，在此期间中国**分公司已经以实际行动同意了优**司解除合同的要求。因此，优**司不存在违约行为，不应承担违约金。请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由中国**分公司承担。

中国**分公司答辩称：一、一审法院认定争议手机没有质量问题事实清楚，适用法律正确。优**司只是口头声称手机存在质量问题，但始终未提供有利证据证明其主张，反而是我公司向一审法院提交了手机检测没有质量问题的证据，优**司应承担因此带来的不利后果。二、我公司自检测手机没有问题后即送还优**司，优**司称手机最低消费过高，拒绝接收手机继续履行协议。优**司欠费违约在先，后又拒绝接收手机继续履行合同，应承担违约责任。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：1、在一审庭审中，优**司提出手机本身有质量问题，原审法官询问其是否对此申请鉴定，并告知其如申请鉴定，庭审后七日内提交鉴定申请，逾期承担不利后果，后优**司未提交鉴定申请。2、在二审庭审中，中国电信郑州分公司表示优**司要求解除合同，其同意解除，但要追究优**司的违约责任。

本院认为

本院认为：中国**分公司、优**司于2012年4月17日签订的《企业担保租机协议书》（含优**司向中国**分公司出具的入网承诺书），是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。现合同中约定的两年有效期已经届满，且优**司和中国**分公司均同意解除合同，故双方的合同关系解除。但优**司在使用手机过程中发生欠费现象，存在违约行为，应承担相应的违约责任。优**司上诉称中国**分公司提供的手机存在质量问题，中国**分公司在一审中提交的关于手机的检测结果不应作为判决依据。关于手机的质量问题，优**司虽认为中国**分公司提供的手机存在质量问题，但其未在原审法院指定的期限内提交鉴定申请，也未提交其他证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果，因此，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。优**司上诉称中国**分公司于2012年9月1日将手机拿走后已经以实际行动同意了优**司解除合同的要求，优**司不应承担违约金35119.4元。虽然优**司于2012年8月14日曾向中国**分公司发出解除合作通知书，但之后优**司仍在继续使用该批手机，属继续履行合同的行为，2012年9月1日优**司将11部手机交给中国**分公司也是进行检测，并非退货行为，之后中国**分公司向优**司送交手机时优**司拒绝接收。故原审法院综合各项情况酌定优**司承担合同中约定违约金的50%即35119.4元并无不当，因此，优**司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费777.50元，由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三十日