宋**、滕**、滕建业与杜**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宋**、滕**、滕**（以下简称宋**等3人）因与被上诉人杜**建设工程合同纠纷一案，宋**等3人于2014年4月23日向临**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令杜**、河南**限公司（以下简称颍泰建筑公司）连带支付其工程款542000元，并承担本案诉讼费用。原审法院于2014年10月9日作出（2014）临民二初字第28号民事判决，杜**不服原判，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日作出（2014）漯民二终字第182号民事裁定，以原审判决认定事实不清，且违反法定程序，撤销原判，发回重审。重审中，宋**等3人撤回了对颍泰建筑公司的起诉。原审法院重审后，于2015年7月20日作出（2015）临民二初字第6号民事判决。宋**等3人不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人宋**等3人及其委托代理人韩德杉，被上诉人杜**及其委托代理人靳德朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年11月13日，杜**（作为甲方）与宋**等3人（作为乙方）签订了一份协议书，乙方为甲方建10幢别墅楼，协议约定：一、工程概况：1.工程名称：同心小师社区、别墅楼；2.工程承包范围：包工（除主材、砖、水泥、砂、水电、门窗外），其余机械设备均由乙方负责，乙方应按图纸施工。二、工程造价：包工每平方260元。（按实际建筑面积计算，顶底加一层）。（此括号中的内容在协议书中为添加上的手写字）。五、乙方承建两层时，甲方付工程款的30%，三层封顶再付工程款的20%，粉刷完结再付工程款的30%，室内地平及室内杂活做完付17%，扣除3%的维修金（保修壹年）。其中“壹”是由原来的“五”手写改成的。该协议尾部注明：“本协议一式二份，甲乙双方各持一份，自签字之日起生效。”杜**（作为甲方）和宋**等3人（作为乙方）分别在协议书上签了名。协议签订后，双方按约履行了合同，宋**等3人积极组织施工，并完成约定的工程，杜**按约先后支付工程款118万元，后双方因工程款发生纠纷诉至原审法院，宋**等3人要求杜**支付工程款542000元。该协议第二条约定工程造价：包工每平方260元（按实际建筑面积计算，顶底加一层），宋**等3人称手写部分“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”是经双方协商一致由滕**执笔加上去的，杜**的那份协议书和宋**等3人的协议书一样，也有同样的加注部分，也是滕**手写上去的。杜**称自己的那份协议书上没有“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”的加注部分，宋**等3人的协议书上加注部分是宋**等3人私自加上去的，并称自己的那份协议书已经丢失，无法提交。

另查明，2014年7月29日河南远**有限公司对宋**等3人所建的同心小师社区别墅楼建筑面积作出了豫*建（2014）鉴字第006号司法鉴定意见书，其中鉴定意见书的第四条分析说明部分第5项显示：“根据原被告双方签订的协议书，包工每平方米260元。（按实际建筑面积计算，顶底加一层）。按常规应加中间层二层建筑面积175.57平方米（单幢），十幢1755.70平方米。因委托方的鉴定目的和要求为：对宋**等3人所建的十栋别墅的实际建筑面积进行鉴定。所以司法鉴定机构只是依据现行的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353－2005）对别墅的面积进行鉴定，未考虑顶底加一层的增加面积。”第五条鉴定意见为：“经过认真计算，同心小师社区十幢别墅的建筑面积为：459.05平方米×10幢＝4590.50平方米×260元＝1193530元，减去杜**已履行118万元，下欠宋**等3人建筑工程款13530元”。宋**等3人所建的十幢别墅楼的建设单位是临颍县**民委员会，十幢别墅楼已经竣工，虽未经验收，但已经交付使用。

一审法院认为

原审法院认为：2012年11月13日，宋**等3人与杜**签订协议书，由宋**等3人为杜**建固厢**社区别墅楼，但宋**等3人均系自然人，不具有相应的建设资质。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，宋**等3人与杜**签订的协议，属无效协议。双方之间所签订的协议虽然无效，但该工程已经竣工，并已交付使用，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杜**应当根据宋**等3人的实际施工量支付建筑工程款及维修金。关于宋**等3人与杜**签订的协议书中手写内容“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”的认定问题。杜**对此不予认可，称手写部分“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”是宋**等3人私自加上去的，自己的那份协议书已丢失，无法提交。宋**等3人所诉和主要争议焦点是该协议第二条包工每平方260元后面括号中“按实际建筑面积计算，顶底加一层”的添加内容，杜**不予认可，宋**等3人在合同上添加的内容是本合同的重大变更，应该有补充合同或协议，或者杜**的亲笔签字按指印，杜**对滕**手写添加的内容否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，谁主张谁举证，宋**等3人举不出证据能证明杜**同意按实际建筑面积计算顶底加一层的证据，庭审中，对该协议第五条工程进度款支付中，也显示不出按添加的内容多支付工程款的数额和支付工程款的比率上的变化，滕**在双方签订的协议上自己手写新增加内容不符合常理，不予支持。宋**等3人建筑的十幢别墅楼工程款为：459.05平方米×10幢＝4590.50平方米×260元＝1193530元，减去杜**已履行118万元，杜**下欠建筑工程款13530元，杜**应该支付宋**等3人，但宋**等3人的其他诉请证据不足，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、杜**于判决生效后十日内支付宋**等3人建筑工程款13530元。二、驳回宋**等3人的其他诉讼请求。案件受理费9220元，宋**等3人负担8990元，杜**负担230元，鉴定费5000元由宋**等3人负担。

上诉人诉称

宋**等3人上诉称：1.原审判决认定事实不清。原审中的司法鉴定意见书鉴定结论为别墅的建筑面积，并无原审判决认定的工程价款内容。本案工程承包协议书的内容是杜**事先单方打印好的，并非双方协商一致的意见，宋**等3人作为签订协议的对方，对协议提出补充或修改意见，完全符合常理，原审判决认定宋**等3人在协议上手写添加内容不符合常理，认定事实错误。2.原审程序违法。双方签订的协议书一式两份，双方各执一份，如此重要的文书，杜**不可能丢失。杜**持有证据不予提供，应承担举证不能的法律责任。本案争议的实质是如何计算劳务费，而原审法院委托鉴定的却是双方并无争议的实际建筑面积。综上，原审判决认定事实错误，审理程序违法，判决结果不公，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持宋**等3人的诉讼请求。

被上诉人辩称

杜**二审辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：本案诉讼中，宋**等3人称其持有的双方于2012年11月13日所签协议书上第二条工程造价栏打印内容“包工每平方260元”后面括号中手写添加的“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”内容，系双方签订协议后约20天左右在建筑工地上双方协商一致由滕**手写添加上去的。杜**不予认可，主张括号中的手写添加部分系宋**等3人于协议签订后在其不知情的情况下私自添加上去的。

本院认为

本案二审的争议焦点为：原审判决认定工程价款是否有误。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方除对诉争《协议书》上第二条工程造价栏手写添加的内容有争议，对协议书上其他部分内容均予认可，故对协议书上除第二条手写添加部分之外的其他内容，本院依法予以认定。双方所签建设工程合同虽因宋**等3人不具备建设工程施工资质而无效，因涉案建设工程已经竣工，且已交付使用，故原审判决以此认定双方应参照所签协议书的约定结算工程价款，于法有据，本院依法予以维持。关于双方应如何认定及计算工程价款问题。双方于2012年11月13日签订协议书时，协议书上第二条工程造价栏并无手写添加部分内容，宋**等3人称其持有的协议书上该手写添加部分内容系滕国杰于协议签订后约20天添加上去的。该添加内容为“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”，即三层的别墅按四层计算工程价款，该内容系对协议内容的重大变更，按照宋**等3人的解释，添加该内容的原因是地平以下不计算面积，屋顶是斜坡施工复杂也不计算面积。因双方于2012年11月13日签订协议时，宋**等3人对所承建的别墅地平以下不计算面积及屋顶是斜坡施工复杂也不计算面积是明知的，宋**等3人明知该情形而仍然签订协议，故宋**等3人对其添加内容的解释理由不能成立，本院依法不予采信。协议书一式两份，双方各持一份，虽然杜**以其所持有的协议书丢失为由未予提供，因宋**等3人持有的协议书上第二条工程造价栏手写添加部分内容系对协议约定工程价款内容的重大变更，因该内容系宋**等3人单方添加，且宋**等3人对添加部分内容的解释理由不能成立，故宋**等3人应继续提供证据证明其添加该内容系经过对方杜**的同意，因宋**等3人不能提供证据证明其添加该内容系经过杜**的同意，故原审判决以此认定“宋**等3人在合同上添加的内容是本合同的重大变更，应该有补充合同或协议，或者杜**的亲笔签字按指印，杜**对滕国杰手写添加的内容否认，宋**等3人举不出杜**同意按实际建筑面积计算顶底加一层的证据。”对宋**等3人主张以其所持有的协议书上该手写添加部分内容计算工程价款不予支持，并无不当，本院依法予以维持。宋**等3人承建杜**十幢别墅的建筑面积为459.05平方米／幢×10幢＝4590.50平方米，按照双方所签协议书约定工程价款260元／平方米计算，共计工程价款为4590.5平方米×260元／平方米＝1193530元，减去杜**已付工程款118万元，下欠工程款13530元，事实清楚，杜**依法应负清偿责任。综上，宋**等3人上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9220元，由上诉人宋**、滕**、滕**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日