上诉人**程有限公司因与被上诉人王**、张**租赁合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称东**司）因与被上诉人王**、张**租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金**初字第2275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**程有限公司的委托代理人蒋新年、陈*，被上诉人王**的其委托代理人王**，被上诉人张**的委托代理人李**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年3月31日，张**与王**签订《建筑设备租赁合同》，载明：“出租方菏泽市红旗华源建筑材料租赁处，承租方曹县北环岛小区1#、2#、4#、7#号楼网点工地，租赁物为钢管、扣件、顶丝、钢模。租价为钢管0.015元／天／米，扣件0101元／天／个，顶丝0.05元／天／根，钢模0.4元／天／平方；租赁期限自实际提货之日起到实际返还之日止；指派张**、张联合作为提货人；张**按月向王**结算支付租金一次，张**延期支付租金达三个月的，王**有权收取应付日千分之五的违约金及没收押金；如有丢失，损坏的，按钢管18元／米、扣件5元／哥、顶丝20／根赔偿，赔偿款王**未收到前，仍按约定支付租金”等。王**在合同落款甲方处签名，张**在合同落款乙方法定代表人处签名并按指印。

诉讼中，王**提交发货单据18张（其中2008年4月1日、4月2日、4月2日的3张，已方处有张**签名，该3张发货单分别显示钢模202.68m?，十字扣件400个；钢管250.2m，钢模109.44m?；钢模129.87m?，2008年4月3日的两张，乙方处分别有张**、杨**签名；2008年4月8日、9日的两张，乙方处由杨**签名；2008年4月12日至2008年5月13日的11张，均有张**签名，分别显示4月12日钢管1196.4m，顶丝300根，扣件1300个；4月13日钢管2082m，顶丝300根，扣件300；4月13日钢模125.1m?；4月15日钢管1750m；4月18日钢模120.15m?，钢管1617.5m，顶丝100根；4月21日钢管1426.4m；4月23日钢管1183.6m，扣件2000个，顶丝300根；4月24日顶丝100根，钢模109.02m?；4月25日钢管2757.6m，扣件2300个；4月28日钢管1620m，顶丝200根；2008年5月13日钢管1150m，扣件1300根）。欲证明其将发货单载明的租赁物送至被告东**司承建的曹县北环岛小区1#、2#、4#、7#网点工地。东**司认为收货系张**的个人行为，应由张**承担责任。张**称张**、杨**系工地工作人员，但对王**提供上述发货单均有异议，称张**的签名均不是张**所签并明确表示不申请鉴定。

一审法院认为

原审法院认为：本案《建筑设备租赁合同》虽载明出租方系菏泽市红旗华源建筑材料租赁处，但王**个人在合同落款处签名，且被告亦未提供证据证明王**签订合同的行为系代表菏泽市红旗华源建筑材料租赁处的职务行为，故应认定王**签订合同的行为系其个人行为。承租方显示为曹县北环岛小区1#、2#、4#、7#网点工地，该工地工程系被告东**司中标工程，东**司亦称被告张**系该工程实际施工人，该院据此认定张**的签订合同的行为系代表东**司签订合同的职务行为，王**与东**司签订的《建筑设备租赁合同》内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效，王**与东**司构成租赁合同关系。《建筑设备租赁合同》签订后，王**陆续将租赁物交付给东**司，王**提供18张发货单及22张收货单，张**对上述均有异议，但未申请鉴定，应承担证据不力的法律后果，该院认定东**司已收到发货单上载明的租赁物，且已偿还了22张收货单上载明的租赁物。根据王**提供的发货单及收货单载明的租赁物数量、发货时间及收货时间，依照王**与东**司约定单价，东**司应向王**支付租赁费300963.54元（暂计算至2014年7月30日），故王**请求东**司支付租赁费300963.54元的诉讼请求，该院予以支持。东**司未如数偿还租赁物，亦未支付未还租赁物的租赁费，已构成违约，王**请求东**司支付30%的违约金即90286元（300963.54元＊30%）的诉讼请求，不违反约定及相关法律规定，该院予以支持。张**的签订合同的行为系代表东**司签订合同的职务行为，王**请求张**支付租赁费的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、东**司于判决生效后十日内给付王**300963.54元及逾期违约金90289元；二：、驳回王**对张**的诉讼请求。案件受理费7169元，由东**司承担。

上诉人诉称

东**司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决为了掩过饰非，查明的事实与认定的事实自相矛盾。一审判决在第五页查明事实部分，查明张**与王**签订《建筑设备租赁合同》，在本院认为部分却以涉案工程系东**司工程，东**司亦称张**是该工程实际施工人，认定张**签订合同的行为系代表东**司的职务行为，混淆了施工合同关系与租赁合同关系。二、实际施工人是独立的诉讼主体，不是上诉人的职务行为。王**自己认为张**系挂靠东**司的实际施工人，东**司只是被挂靠人，二者利益不一致，也非一个合同主体，更不应该成为共同的诉讼主体，最**法院相关司法解释将实际施工人列为单独的诉讼主体，具有独立的诉讼地位。三、职务行为没有明确、具体的法定的法律规定，被一审判决偷换概念。关于职务行为法律没有明确规定，最**法院民事诉讼法司法解释规定认定职务行为以法人或其他组织的工作人员为前提，张**不是东**司的工作人员，依法不能构成职务行为的主体。张**个人签订租赁合同，而领取租赁物的不是张**，这不符合职务行为的法律要件，一审判决以职务行为认定张**的行为，没有法律依据，张**的行为也不符合表见代理的要件。四、一审判决程序严重违法：1、一审判决在审理租赁合同中将张**行为认定为职务行为，即认定了张**与东**司之间的劳动关系，我国对劳动关系认定的前提须经劳动仲裁前置程序，一审判决通过职务行为的认定绕开劳动仲裁前置程序，在租赁合同纠纷中认定劳动关系程序违法；2、王**主张的是挂靠关系，并据此让张**承担责任，一审判决认定是职务行为，与王**主张不一致，违反不告不理的原则；3；如果本案如张**主张的是挂靠关系，必然涉及陶**与张**及东**司的转包问题，因陶**没有参加诉讼而漏列当事人；4、本案一审承办人刘美丽法官是原一审程序的书记员，应当回避而没有回避属程序严重错误。五、一审判决划分责任严重错误。本案纠纷应由实际施工人张**承担责任，张**订立合同、获取利益，不承担责任，一审判决只收取管理费的的东**司承担责任属划分责任错误。请求：1、撤销原审判决，改判由张**承担责任，驳回王**对东**司的起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：在涉案工程施工中，张**多次向发包方借支工程款，张**均以负责人身份签名，足以证明张**系东**司工作人员，其行为是职务行为。同意张**的答辩意见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

被上诉人张**答辩称1、一审认定事实清楚，张**在签订《建筑设备租赁合同》一事系职务行为，应由上诉人承担合同责任和义务。2、上诉人认为“张**系独立的诉讼主体，不是上诉人的职务行为”观点不能成立。3、上诉人关于职务行为的论点不能成立，该租赁合同已经成立且已履行完毕，上诉人应承担合同义务。4、一审程序合法，适用法律正确。请求二审法院维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为：本案《建筑设备租赁合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定有效。该租赁合同承租人处虽未加盖东**司印章，但本案已查明的事实显示涉案租赁物用于东**司的建筑工地，张**作为负责施工人员，代表东**司在租赁合同上签字的行为属职务行为，东**司应对本案纠纷承担民事责任。涉案租赁合同签订后，王**按约向东**司建筑工地交付租赁物，东**司应当按约定支付租金，并在使用完毕后将租赁物返还王**，东**司未如数返还租赁物，不支付未还租赁物的租赁费属违约行为，应当承担支付租金及逾期付款违约金的民事责任。东**司上诉称张**作为实际施工人订立合同、获取利益，应当由张**承担付款责任的上诉主张，证据不足，本院不予支持，东**司其他上诉主张于法无据，本院亦不予支持。原审判决认定清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7169元，由郑州东**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十六日