马**与汤正军买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汤**与被上诉人马**买卖合同纠纷一案，马**于2012年9月28日向济**民法院提起诉讼，请求判令汤**支付其货款89586元。济**民法院于2014年5月20日作出（2012）济*二初字第662号民事判决，汤**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月21日作出（2014）济**一终字第226号民事裁定，将该案发回济**民法院重审。济**民法院于同年10月23日立案重审，于2015年7月6日作出（2014）济*一初字第3282号民事判决，汤**不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤**的委托代理人李**、被上诉人马**及其委托代理人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：马*贞系河南**限公司（以下简称通**司）在济源的代理商，2010年马*贞给汤正军送货情况如下：

2010年4月3日通威002S鱼饲料1吨；

2010年5月8日通威0022鱼饲料40袋、通威003鱼饲料10袋；

2010年6月12日通威003鱼饲料1吨；

2010年6月25日通威1212鱼饲料1吨；

2010年7月1日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；

2010年7月11日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；

2010年7月17日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；

2010年7月21日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；

2010年7月29日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；

2010年8月3日通威002S鱼饲料28袋、通威1212鱼饲料1吨；

2010年8月9日通威1212鱼饲料2吨；

＊2010年8月16日通威1212鱼饲料15袋、通威002S鱼饲料15袋；

＊2010年8月18日通威1212鱼饲料1吨、通威002S鱼饲料1吨；

2010年8月21日通威1212鱼饲料2吨；

＊2010年8月27日通威1212鱼饲料13袋、宏邦002鱼饲料12袋；

＊2010年8月28日通威1212鱼饲料1吨、通威002S鱼饲料1吨；

2010年8月31日收到通威1212鱼饲料50袋；

＊2010年9月6日通威002S鱼饲料1吨、通威1212鱼饲料1吨；

＊2010年9月9日通威1212鱼饲料2吨；

＊2010年9月18日通威1212鱼饲料2吨；

＊2010年9月14日通威002S鱼饲料25袋、通威1212鱼饲料25袋；

＊2010年9月24日通威002S鱼饲料25袋、通威1212鱼饲料25袋；

＊2010年9月29日通威1212鱼饲料1吨、通威002S鱼饲料1吨；

＊2010年10月5日通威1212鱼饲料38袋、通威002S鱼饲料12袋；

＊2010年10月16日通威1212鱼饲料2吨；

＊2010年10月21日通威1212鱼饲料1吨；

＊2010年10月27日通威1212鱼饲料2吨。

每次送货由汤**雇佣的鱼塘工作人员李**或卫国接收，收据上仅写明饲料类别及数量，未写价格。马**称其中加＊号的14次供货，汤**未支付其货款，现要求汤**付款。汤**称其直接从通**司购货，因马**为代理商，通**司让马**将饲料运送给其，马**在通**司处结算运费。经原审法院核实，2010年4月至10月间汤**分4次共支付通**司货款160044元。

1212为草鱼育成配合饲料，通**司2010年销售单价为每吨3300元；002S为鲤鱼育成配合饲料，通**司2010年销售单价为每吨4150元；002为鲤鱼中期配合饲料，通**司2010年销售单价为每吨4100元。

原审诉讼中经马**申请，原审法院调取了济源**法院在审理中对通**司业务员宁*的调查笔录，在该笔录中，宁*称汤**从厂家购买的饲料，是其直接从厂内提货，并未委托他人捎货，如果公司委托第三方捎货，必须有委托手续才行。汤**也向原审法院提出申请，要求常*到庭作证，但在原审法院指定的期限内未通知证人常*到庭。

一审法院认为

原审法院认为：马**诉称汤**欠其货款，向该院提供了14张由汤**的工作人员收到马**鱼饲料的收据。汤**辩称其不欠马**货款，其所收饲料系直接从通**司购买，马**系代通**司为其送货。经调查核实，汤**确在2010年4月至10月间向通**司支付货款160044元，但汤**未举证证明当年通**司确实让马**给其代送鱼饲料，也未证明其收到马**的鱼饲料即为其从通**司购买的鱼饲料。且在原二审诉讼中，二审承办人员到通**司调查业务员宁*时，宁*表示汤**从厂家购买的饲料，是其直接从厂内提货，并未委托他人捎货。且汤**也未提供证据证明通**公司委托马**给其捎货。故汤**该抗辩理由，证据不足，汤**收到马**鱼饲料应当支付相应价款。宏邦鱼饲料的单价，双方均未举证，参照通威鱼饲料单价计算。按2010年通**司鱼饲料的单价1212每吨3300元、002S每吨4150元、002每吨4100元计算，汤**欠马**89562元，该款汤**应支付给马**。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：汤**在该判决生效后十日内支付马**89562元。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，由汤**负担。

上诉人诉称

汤**上诉称：一、原审判决认定事实错误。本案中，原审法院根据相关证据确定了两个事实：一是马**系通**司在济源的代理商，二是2010年4月至10月间汤**分四次向公司支付货款160044元。最后原审法院支持马**的诉讼请求，认定马**向汤**送货，判决汤**向马**支付货款89562元。但原审法院所认定的事实存在疑点：（一）原审审理过程中，汤**向法院提供2010年4月3日至2010年10月27日马**向其送货的单据，送货的总价款为172262元。同一时间段内汤**向公司支付货款160044元，这正好是汤**向公司购买的鱼饲料172262元优惠后的价格，与马**向汤**送货的价格相吻合。马**对汤**提供的证据不持异议，那么假如如马**所述，汤**已经向马**支付了部分的货款，汤**是何时何地通过何种方式支付的，法院没有调查清楚。（二）从原审判决可以得出这样一个事实：2010年4月至10月之间汤**向通**司预付货款，但是没有要求公司送货的情况下向公司继续付款，直至预付货款达16万之多。2010年4月至10月间汤**不让通**司送货，却让通**司在济源的代理商马**购买货物但没有付款，这一推理得出的事实不符合常理和逻辑。（三）原审过程中，马**向原审法院主张权利所提供的证据是汤**的工作人员向其出具的“收到条”，此“收到条”上仅显示货物重量，假设如马**所述，马**不是替通**司送货，而是向汤**售货，那么“收到条”就是“债权凭证”，暂且不论“收到条”不能直接作为“债权凭证”使用，仅“收到条”上不显示价款就不符合常理。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条作出判决，但原审中马**提供的证据并非“债权凭证”。综上，请求撤销原判，改判驳回马**的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

马**答辩称：马**向汤*军送货时，货是由受汤*军雇佣负责养鱼的卫国、李**所收，马**已经将汤*军付过款的条交给汤*军，现起诉的是汤*军未付款的条上载明的欠款。马**多次给汤*军打电话要求结账，汤*军刚开始称其在外地，最后一次通话汤*军称其不欠马**款项。汤*军称马**给其送的货是通**司委托马**送的，但汤*军已对通**司提起诉讼，汤*军对通**司起诉的起诉状已经推翻了汤*军在本案中的主张。汤*军自己认可了原审判决的理由和结果，汤*军以本案判决结果为依据起诉通**司，汤*军在本案中的主张与汤*军起诉通**司的理由不能同时成立。

马**在二审中提供的证据有：汤正军起诉通**司的起诉状一份，证明汤正军认可本案原审判决。

汤**对马**提供的证据质证后认为：对真实性无异议，但对证明内容有异议。基于通**司工作人员宁*向济源**法院证明其公司从未委托过马**向汤**代捎过货物的情况，汤**根据2010年及2011年度向通**司预付的付款凭证提起了要求通**司返还预付款之诉。汤**起诉通**司返还预付款纠纷一案刚开过庭，庭审过程中马**的原代理人史**以通**司的代理人身份出庭应诉，史**的出庭代理行为使汤**怀疑马**和通**司存在恶意串通行为。在汤**诉通**司返还预付款纠纷一案的法庭调查中，通**司不能说明汤**在其公司所购货物的提货情况，只是依据双方之间系良心账来推脱法庭的调查，因此，汤**诉通**司返还预付款纠纷一案的处理结果与本案的处理结果存在关联性，本案应待汤**诉通**司返还预付款纠纷一案的判决作出后再作处理。

本院查明

本院认证如下：马**提供的证据系向法院提交的起诉状，汤**对真实性无异议，对该证据本院予以认定。

本院经审理查明：本案原审判决后，汤**对通**司提起诉讼，要求通**司返还其2010年-2011年的预付款228000元。本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点在于汤**收到的马**所送的鱼饲料是汤**从马**处购买还是汤**从通**司购买后由马**代送。根据本院依汤**申请对通**司业务员宁*的调查笔录，可以证明通**司并未委托马**代送汤**所购鱼饲料，而汤**亦未提供证据证明其主张，因此，汤**收到马**所送的鱼饲料后应当支付相应的价款，原审据此判决汤**支付马**鱼饲料款并无不当，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2040元，由汤**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日