赵**等人挪用资金等二审刑事裁定书

审理经过

河南省郑州市管城回族区人民法院审理河南省郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人赵**犯职务侵占罪、挪用资金罪，被告人程**、王某某、董某某犯职务侵占罪，被告人李**犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一五年三月十七日作出（2015）管刑初字第517号刑事判决，原审被告人赵**、程**、王某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员王**出庭履行职务，上诉人赵**及其辩护人曹**，上诉人程**及其辩护人王*，上诉人王某某及其辩护人肖**，原审被告人董某某、李**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，

（一）职务侵占事实

2012年10月份，被告人赵**开始负责管理郑州兴**限公司（以下简称兴**司）财务，期间赵**与被告人程**、董某某共谋后，利用郑州志**限公司（以下简称志**司）帮助兴**司记账、纳税之便，自2012年12月至2013年5月先后七次从兴**司帐户转款共计2134525.46元至志**司帐户，后将其中的175万元转至赵**个人银行帐户，归其个人使用；因志**司法定代表人董某某提出不再帮助赵**以此方式侵占兴**司资金，2013年8月份，被告人赵**、程**、王某某以缴税金名义从兴**司帐户转款145万元至程**提供的郑州**限公司（以下简称彤颜公司）帐户，后用于归还赵**个人债务；2013年9月份，赵**指使王某某以缴税金名义从兴**司帐户转款70万元，后转至赵**个人银行帐户归其个人使用。

认定上述事实的证据有证人陈某某、廖某某、王**、黄某某、廖**、管某某的证言，兴**司帐户信息，志**司、被告人董某某、赵**的帐户信息，彤**司、证人管某某、被告人程**的帐户信息，郑州**贸公司、被告人赵**的帐户信息，志**司、彤**司、郑州**贸公司企业法人营业执照、工商登记信息及被告人赵**、程**、董某某、王某某的供述等。

（二）挪用资金事实

2013年8月初，被告人赵**以银行需要定期存款为由，从兴**司帐户转出500万元至广发银行**行政区支行（以下简称广发行政区支行）做定期存款，后未经公司其他股东同意，赵**指使王某某将该500万元作为保证金从广发行政区支行开具面值为500万元的银行承兑汇票一张，并于2013年8月12日通过转让将所得款482万余元用于赵**个人购买兴**司股东黄某某的股份，后因被兴**司其他股东发现，赵**筹齐500万元于2013年9月3日将钱返还至兴**司帐户。

认定上述事实的证据有证人黄某某、徐某某、陈某某、王**的证言，彤颜公司企业法人营业执照、银行交易明细，嘉**司企业法人营业执照、股东会决议、股权转让协议，银行帐户信息，兴**司在广发行政区支行的银行帐户信息，福聚多公司银行帐户信息及被告人赵**、王某某、程**、董某某的供述等。

（三）非国家工作人员受贿事实

2012年9月间，被告人李**在担任鸿富锦精密电子（郑**限公司（以下简称鸿**公司）总务处副课长期间，负责承办兴**司向鸿**公司关于B、E区电力增容返还费的申请，为了顺利拿到电力增容返还费用，兴**司总经理赵**找到李**向其表示希望在申请电力增容费用返还过程中给予方便、照顾，后李**利用其职务之便，积极协调鸿**公司支付兴**司的电力增容返还费用。2012年9月14日，李**收取兴**司总经理赵**让财务人员智某某送给其的5万元现金，后用于其个人消费。2014年8月29日，被告人李**亲属主动将5万元赃款退至检察机关。

2013年12月31日郑州市公安局航空港区分局经侦大队民警在郑州市英协路天佑小区将被告人赵**、王某某抓获，在志**司将被告人程**、董某某抓获；2014年1月20日郑州市公安局航空港区分局经侦大队民警在济源富**办公室将被告人李某某抓获。

认定上述事实的证据有证人智某某、张某某、陈**、陈某某、黄某某、王**、刘某某的证言，鸿**公司出具的工作职责，兴**司出具的申请、机电工程报价单，鸿**公司关于给予兴**司电力扩容费用返还方案呈报、费用支出呈核单，兴**司出具的关于送给李某某5万元的取款记录及公司日记账，现金缴款单及被告人李某某、赵**的供述等。

原判认定上述事实的综合证据还有户籍证明、前科查询证明、襄阳市公安局樊城区分局太平派出所出具的证明，郑州市公安局航空港区分局经侦大队出具的到案经过，郑州市公安局航空港区分局经侦大队出具的受案经过、情况说明、扣押物品、文件清单、搜查笔录及照片、鉴定意见等。

另查明，2013年9月16日，被告人程**、董某某向赵**退出赵**给付二人的好处费共计159500元。2014年11月20日，兴**司出具谅解书，称赵**已经将侵占、挪用和借用公司的资金退回公司，总计退回资金959万元，明确表示对赵**谅解并请求对其从轻或者减轻处罚。被告人赵**、程**举报国家工作人员周*受贿15万元的犯罪事实，经郑州市上街区人民检察院于2014年11月10日立案侦查，并于次日对周*刑事拘留，依法应认定赵**、程**有立功表现。

以上事实有被告人赵**辩护人提交的协议书、谅解书及赵**辩护人、被告人程**辩护人提交的揭发材料及郑州市上街区人民检察院出具的证明、拘留决定书、立案决定书以及郑州市人民检察院指定管辖决定书，程**和被告人董某某辩护人提交的对公活期存款帐户明细帐等材料在案证实。

根据以上事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院以职务侵占罪判处被告人赵**有期徒刑五年，以挪用资金罪判处被告人赵**有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年；以职务侵占罪判处被告人程**有期徒刑三年零八个月；以职务侵占罪判处被告人王某某有期徒三年；以职务侵占罪判处被告人董某某有期徒刑三年，缓刑三年；以非国家工作人员受贿罪判处被告人李某某有期徒刑二年，缓刑三年；在案扣押的违法所得五万元依法没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人赵**上诉及辩护人辩护称：（1）赵**没有非法占有公司390万元资金的主观故意，原判认定其构成职务侵占罪不当；（2）赵**将兴**司500万元资金作为保证金开具银行承兑汇票的行为不构成犯罪。赵**另上诉称，其举报周*涉嫌受贿应属于重大立功。其辩护人另辩护称，原判认定赵**将职务侵占的145万元用于偿还挪用资金犯罪中500万元的亏空，系对该145万元的重复评价。请求二审法院依法改判。

上诉人程**的辩护人向法庭提交了银行转账明细复印件一份以证明程**与兴**司之间曾经有借贷关系，程**上诉及辩护人辩护称：（1）2013年兴**司向彤**司转款145万元是程**与赵**之间的借款，不构成犯罪；（2）程**系从犯，具有立功情节，原判对其量刑畸重。请求二审法院依法改判。

上诉人王某某上诉及其辩护人辩护称，王某某行为没有社会危害性，主观恶性小，应当对其适用缓刑。

郑州市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，一审判决量刑适当，建议二审维持原判。

本院查明

经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人赵**伙同上诉人王某某、程**及原审被告人董某某，利用职务之便，非法侵吞兴**司资金，且数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；赵**利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，且数额巨大，其行为构成挪用资金罪；原审被告人李**利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额5万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，均应依法惩处。赵**一人犯数罪，应当数罪并罚；赵**在共同犯罪中系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王某某、程**、董某某系从犯，依法可减轻处罚；赵**、程**具有立功表现，可减轻处罚；赵**案发后积极退赔被害单位、并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚；李**案发后积极退出违法所得，可酌情从轻处罚；赵**、程**、王某某、董某某、李**归案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。

关于上诉人赵**上诉及辩护人辩护称赵**没有非法占有公司390万元资金的主观故意，原判认定其构成职务侵占罪不当的意见，经查，赵**以缴纳税金名义将兴**司资金转出归个人使用后，又将兴**司账目修改为实际交税的金额及居间费用，赵**、王某某在二审庭审中对修改账目亦予以认可，故赵**对兴**司的390万元资金有非法占有的故意，并实际侵占了该项资金，其行为已构成职务侵占罪。关于赵**将兴**司500万元资金作为保证金开具银行承兑汇票的行为不构成犯罪的上诉及辩护意见，经查，赵**在未经公司其他股东同意的情况下，将公司的500万元定期存款作为保证金从银行开出承兑汇票，并将承兑汇票贴现后用于其个人购买黄某某的股份，后被其他股东发现才筹款归还该500万元，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件。关于赵**举报周*涉嫌受贿应属于重大立功的上诉理由，经查，赵**揭发他人的犯罪事实依法不可能对犯罪嫌疑人判处无期徒刑以上的刑罚，赵**的揭发行为依法不构成重大立功。关于原判认定赵**将职务侵占的145万元用于偿还挪用资金犯罪中500万元的亏空，系对该145万元的重复评价的意见，经查，赵**以缴税金名义从兴**司帐户转款145万元至彤**司帐户后，职务侵占的行为已经完成，其将侵占的款项用于何处不影响职务侵占罪的认定；同理，其用侵占得来的款项偿还其挪用500万元资金，也不影响挪用资金罪的认定，原判认定其侵占145万元兴**司资金和挪用兴**司500万元资金并未重复评价。故上述上诉及辩护意见均不予采纳。

关于上诉人程**上诉及辩护人辩护称2013年兴**司向彤**司转款145万元是程**与赵**之间的借款，不构成犯罪的意见，经查，证人管某某，被告人董某某、程**、王某某均证明因董某某提出不再用志**司账户帮助赵**侵占兴**司资金，程**向赵**提供了彤**司账户以缴税金名义将兴**司145万元转入彤**司，后该笔款项用于返还赵**挪用兴**司的500万元资金，且有兴**司、彤**司、管某某、程**的账户信息予以印证，足以证明赵**、程**、王某某利用职务上的便利，非法侵占兴**司的145万元款项。故该上诉及辩护意见不予采纳。其辩护人的提交证据与本案没有关联性，不予采信。

关于程**上诉及辩护人辩护称程**系从犯、具有立功情节、原判对其量刑畸重的意见及王某某上诉及辩护人辩护称王某某行为没有社会危害性、主观恶性小、应当对其适用缓刑的意见，经查，程**、王某某所犯职务侵占罪，依法应当在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内判处刑罚，原判根据二被告人犯罪的情节和对于社会的危害程度，认定程**、王某某为从犯，程**具有立功表现，并据此对二被告人减轻处罚，判处程**有期徒刑三年八个月，判处王某某有期徒刑三年并无不当，故上述上诉及辩护意见不予采纳。与之对应，郑州市人民检察院的意见予以采纳。

原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵**、程**、王某某要求改判的意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月十六日