李**与舞阳**任公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与上诉人**责任公司（以下简称舞钢公司）劳动争议纠纷一案，不服舞钢市人民法院2014年12月25日作出的（2014）舞民劳初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月10日立案受理，于2015年3月6日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李**及委托代理人张**，上诉人舞钢公司的委托代理人马力、乔**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，李**2005年12月从部队退役，2010年8月20日被分配到舞钢公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2010年8月20日至2012年8月19日止。合同签订后，李**先被派到河北钢铁**责任公司工作，2013年6月回到舞钢公司一轧钢工作，2014年1月又被调到炼铁厂工作。2012年8月2日李**、舞钢公司续订劳动合同，合同期限自2012年8月2日起至2014年8月1日止。在炼铁厂期间，李**实行的是综合计算工时工作制，2014年2月24日至3月26日期间，李**每天上班13小时，共加班219小时（31天×13小时-23天×8小时），舞钢公司没有支付李**8天休息日加班工资及23天每天延长工作时间5小时的加班工资。解除劳动合同前12个月李**月平均基本工资为1726.21元。李**2010年8月至11月在河北邯郸学习期间的工资舞钢公司已于2011年3月至4月补发给李**个人。2014年4月份李**工资舞钢公司已支付。

2014年4月10日晚上，李**等人在工作时说话，抱怨奖金低，不想干，工长认为工人要罢工，遂进行减风作业，并向车间副主任刘**汇报该情况。当晚刘**与各个工人逐一谈话，说现有待遇如不愿工作可以签字走人，第二天到人事部门报到。李**在愿意继续工作一栏签字，但想调整岗位，刘**不同意，让李**回家，李**当晚离开单位回家。在此期间，车间并未停止生产。第二天，舞钢公司以李**严重违反厂规厂纪拒绝工作，擅离岗位，严重失职并给舞钢公司造成重大损害为由解除了与李**的劳动合同。

另查明，舞钢公司解除劳动合同时并未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资。李**在劳动合同解除前12个月的平均工资为3307.86元。

一审法院认为

原审认为，李**要求补发其2010年在邯郸学习期间的生活费6900元的诉讼请求，因舞钢公司已于2011年对其学习期间工资予以了补发，故李**该请求不予支持。李**在炼铁厂期间实行综合计算工时工作制，其实际工作时间超出制度工作时间的部分应视为延长工作时间，按《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条之规定舞钢公司应对李**在此期间休息日加班时间按基本工资200%标准支付其加班工资，并按其基本工资150%的标准支付其延长工作时间的加班工资。解除劳动合同前李**的月平均基本工资为1726.21元，共加班219小时，其中休息日加班为104小时（13小时×8天），延长工作时间为115小时（5小时×23天），故舞钢公司应支付李**加班工资为3169.68元（1726.21元／月÷21.75天÷8小时×（104小时×200%＋115小时×150%）］。因李**在申请劳动仲裁时并未申请恢复其与舞钢公司之间的劳动关系，其请求违背了劳动争议案件须仲裁前置的原则，故对李**该请求不予处理。因舞钢公司并未提供充足有效证据证明其解除与李**间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的单位可以解除与劳动者劳动合同的情形，也未按法定程序解除与李**间的劳动合同，故舞钢公司解除与李**劳动合同行为系违法解除或终止劳动合同，应依法向李**支付经济赔偿金26462.88元（3307.86元／月×4年×2倍）。因2014年4月份工资舞钢公司已支付，且李**自2014年4月份以后并未继续向舞钢公司提供劳动，按照按劳计酬的原则，舞钢公司无须向李**支付其所主张的工资收入及25%的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、舞阳**任公司于本判决生效之日起十五日内支付李**加班工资3169.68元、经济赔偿金26462.88元，以上合计29632.56元；二、驳回李**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

李**、舞钢公司均不服原审判决，提起上诉。李**主要上诉理由及答辩是，本案一审阶段关于恢复劳动关系的诉讼请求与本案违法解除劳动关系密切不可分不属于独立的诉讼请求。依据最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”。劳动争议调解仲裁法规定劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序，即“先裁后审”。仲裁裁决后，如对仲裁裁决不服的，人民法院应当对该劳动争议进行全面审理，不受己完成的仲裁的影响。一审法院对恢复劳动关系继续履行劳动合同没有仲裁为前提不予处理是不合法的。舞钢公司没有证据证明己支付2014年4月工资和邯郸学习期间的生活费，另李**的军龄应该计入工龄，违法解除劳动合同应该计入支付经济赔偿金的年限。请求二审法院确认舞钢公司单方解除劳动合同违法，同时请求判令舞钢公司与李**恢复劳动关系，继续履行劳动合同；李**学习期间生活费6900元依法应予支持，加班工资应为8033.05元，四月份的工资1674元应予以支持，经济赔偿金应为79388.64元；判令舞钢公司支付2014年4月11日至双方恢复劳动关系之日的每月3307.86元；判令舞钢公司每月向李**支付应得工资收入的25％的赔偿金，合计人民币826.9元。

被上诉人辩称

舞钢公司主要上诉理由及答辩是，原审关于支付李**经济赔偿金26462.88元的判决，属于认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。李**的行为严重违反了舞阳**任公司《职工管理办法》5.9.2条规定，属于严重违反用人单位的规章制度的行为。李**为高炉炉前工，工作在特殊设备的岗位上，其不履行岗位职责有重大安全隐患，其拒绝工作属于严重失职，有极大的危害性，并由此导致给用人单位造成重大损害。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三款，经公司研究决定，对李**给予解除劳动合同处分，是有充分合法理由的。请求撤销原审判决中关于支付李**经济赔偿金26462.88元的判决。

本院查明

二审查明，李**1997年12月至2005年12月在部队服役。除此外其他事实与原审认定的事实相一致。另外，本院在对本案审理过程中进行了调解，但当事人未就诉争问题达成一致意见。

本院认为

本院认为，一、关于经济赔偿金问题。本案中舞钢公司并未提供充足有效的证据证明其解除与李**间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的单位可以解除与劳动者劳动合同的情形，也未按法定程序解除与李**间的劳动合同，故舞钢公司解除与李**劳动合同行为系违法解除或终止劳动合同，应依法向李**支付经济赔偿金。根据**务院关于发布《退伍义务兵安置条例》的通知（国发（1987）106号）第十五条“义务兵从兵役机关批准入伍之日起至部队批准退出现止，为服现役的军龄，满十个月的，按周年计算。退伍后新分配参加工作的，其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。入伍前原是国家机关、企业、事业单位的职工，其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并计算为连续工龄，享受与所在单位职工同等待遇。”和**政部关于印发《退伍义务兵安置条例若干规定的说明》的通知（民（1988）安字19号）第十三条“《条例》第十五条所称等分配的时间，是指《条例》规定的符合安排工作条件的退伍军人回到原征集地后等待分配的时间。待分配的时间从报到之日起原则上不超过一年。因组织造成的原因和其它特殊情况可适当延长。不符合《条例》规定安排工作条件的农村籍退伍军人，退伍回乡参加农业生产后，又由劳动部门安排就业或者是自行找到工作列入正区编制的，其军龄亦应与参加工作后的工龄合并计算为连续工龄（在企业单位的，即为本企业工龄）。退伍后至参加工作前从事农业生产期间不计算工龄”的规定，李**要求舞钢公司支付其经济赔偿金符合上述规定及标准，对此本院确认舞钢公司应支付李**经济赔偿金为79388.64元（3307.86元／月×12年×2倍）。

二、关于生活费、加班工资、恢复劳动关系等问题。李**要求补发其2010年在邯郸学习期间的生活费6900元的诉讼请求，因舞钢公司已于2011年对其学习期间工资予以了补发，故李**该请求原审不予支持适当。李**在炼铁厂期间实行综合计算工时工作制，其实际工作时间超出制度工作时间的部分应视为延长工作时间，按《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条之规定舞钢公司应对李**在此期间休息日加班时间按基本工资200%标准支付其加班工资，并按其基本工资150%的标准支付其延长工作时间的加班工资。解除劳动合同前李**的月平均基本工资为1726.21元，共加班219小时，其中休息日加班为104小时（13小时×8天），延长工作时间为115小时（5小时×23天），故舞钢公司应支付李**加班工资为3774.84元（1726.21元／月÷21.75天÷8小时×（104小时×200%＋115小时×150%）］，原审计算为3169.68元有误，本院已予以纠正。因李**在申请劳动仲裁时并未申请恢复其与舞钢公司之间的劳动关系，其请求违背了劳动争议案件须仲裁前置的原则，故对李**该请求本院不予支持。因2014年4月份李**的工资舞钢公司已支付，且李**自2014年4月份以后并未继续向舞钢公司提供劳动，按照按劳计酬的原则，舞钢公司无须向李**支付其所主张的工资收入及25%的赔偿金。

综上，舞钢公司的上诉理由不能成立；李**的上诉理由成立部分本院予以支持，其他不予支持。原审认定部分事实不清，处理不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持舞钢市人民法院（2014）舞民劳初字第95号民事判决第二项，即：驳回李**的其他诉讼请求。

二、变更舞钢市人民法院（2014）舞民劳初字第95号民事判决第一项，即由“舞阳**任公司于本判决生效之日起十五日内支付李**加班工资3169.68元、经济赔偿金26462.88元，以上合计29632.56元；”变更为：舞阳**任公司于本判决生效之日起十五日内支付李**加班工资3774.84元、经济赔偿金79388.64元，以上合计83163.48元。

三、解除李**与舞阳**任公司之间的劳动合同。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由舞阳**任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十六日