上诉人郑**有限公司与被上诉人广州中**限公司网络服务合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人郑**有限公司因与被上诉人广州中**限公司网络服务合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2015）金民二初字第4706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑**有限公司的法定代表人付海宾及其委托代理人琚新国，被上诉人广州中**限公司的委托代理人董**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广州中**限公司于2015年5月15日向郑州**民法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告退还短信服务费用150000元；2、被告赔偿原告损失176620元；3、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年4月1日，被告依法成立，法定代表人为付**，付**也是被告的发起人。原告与被告签订《短信服务合同》，主要约定，被告向原告及原告客户提供正常的发送短信服务，如遇不可抗力或变更内部原因或其他任何原因导致被告无法提供短信发送，被告须将原告未发完的短信款全部退还原告；原告支付短信款给被告账户名为张**和付**；合同有效期为双方合作开始2008年1月1日起至长期。双方均认可原告与被告的合作方式为先付款后服务。原告于2012年10月9日、10月10日、10月11日、10月13日、11月7日通过支付宝向被告法定代表人付**账户汇过款。因自2013年8月起，被告在收款后未向原告提供短信服务，原告给被告邮寄《解除合同通知书》，2015年2月9日，被告收到。原告主张向被告支付了15万元的服务费，被告未提供服务。原告提供的证据显示：2013年5月22日原告通过光大银行向被告账户汇款49950元；2013年6月20日原告通过光大银行向被告账户汇款49950元。

一审法院认为

原审法院认为：付**作为发起人，以设立中被告名义与原告签订合同，被告成立后，原告有权请求被告承担合同责任。原、被告签订的《短信服务合同》，合同内容并无违反法律及行政法规的强制性规定，予以确认。应认定原告与被告之间构成网络服务合同关系。原告与被告的合作方式为先付款后消费，双方对此无异议，予以确认。原告主张向被告支付了15万元的服务费，被告未提供服务，原告提供的证据显示：2013年5月22日原告通过光大银行向被告账户汇款49950元；2013年6月20日原告通过光大银行向被告账户汇款49950元；原告对剩余的汇款金额未提供证据。被告称在原告付款后提供了服务，但未提供有效证据加以证明。故对原告请求被告退还短信服务费，支持其中的99900元（49950＋49950u003d99900），其余部分，不予支持。原告主张损失费，并未提供充分的证据加以证明，不予支持。被告应提供证据证明已履行合同义务，否则应承担举证不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告郑**术有限公司于判决生效后十日内退还原告广州中**限公司短信服务费用99900元。二、驳回原告广州中**限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6199元，由原告负担4303元，被告负担1896元。

上诉人诉称

宣判后，郑州龙**有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，其与被上诉人的合作方式为“先服务后付款”，即上诉人为被上诉人提供短信群发服务，累计够5万元时结清。一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人广州中**限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。

为支持其诉讼请求，二审中上诉人郑州龙**有限公司向本院提交如下新证据：证据一、2013年5、6月份被上诉人消费清单；证据二、上诉人在移动公司开的端口号，共4页，以上二组证据共同证明上诉人在2013年4月到9月期间成功开通了移动的端口号并且付费；证据三、证人付某证言；证据四、证人杨*证言，均证明上诉人已为被上诉人服务。

针对上诉人提交的新证据，被上诉人广州中**限公司发表质证意见为：证据一是上诉人单方制作，该证据与本案无关联性；证据二与本案无关，与被上诉人公司无关；证据三对证人付*书写证言的真实性无异议，但对其证明目的有异议；证据四对证人杨*书写证言的真实性无异议，但对其证明内容有异议，且该证据不具备合法性。

被上诉人广州中**限公司二审中未提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人称其与被上诉人的合作方式为“先服务后付费”。然而，其提交的消费明细是上诉人单方制作，被上诉人对此不予认可；其提供的在移动公司开的端口号及消费情况无法证明是为被上诉人提供的服务。综上，上诉人的上诉请求缺乏有力证据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1896元，由上诉人郑**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日