被告人张**犯诈骗罪一案二审刑事裁定书

审理经过

河南省**人民法院审理信阳市平桥区人民检察院指控的原审被告人张**犯诈骗罪一案，于二○一五年十月二十一日作出（2015）平刑初字第34号刑事判决。原审被告人张**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2012年12月份，原信阳市国土资源局上天**局局长郭**因涉嫌犯贪污罪、单位受贿罪，被信阳市新县人民检察院决定刑事拘留。郭**的妻哥张**欲到北京找人活动，在郑州期间将此情况告知其朋友被告人张**，张**得知情况后，称其在河**纪委有熟人，可以帮忙使郭**保住公职或判处缓刑。张**将情况告知张**，张**同意后随即在张**的安排下，给张**打款2万元。后张**以需要活动经费为由向张**要钱，2013年1月7日，张**再次给张**打去45万元，钱到账后，张**即给其所找的帮忙人谢*打去30万元，让其帮忙操作，2013年5月20日应谢*要求再次给谢*打去5万元。随后张**又以钱不够为由，先后三次让张**给其打钱，张**即安排张**分三次又给张**共打款50万元。至此张**先后共给张**打款97万元。

截至2014年7月7日，被告人张**及其亲属共退还张**68万元，张**与张**的亲属达成民事协议书，表示双方民事部分不再追究。2014年6月18日、6月26日、6月30日谢*分三次共退还20万元。2015年1月19日，张**向本院提交申请，要求张**退还剩余9万元。

原判认定上述事实的证据有：常住人口基本信息、前科证明、收据、扣押物品清单，谅解书、协议书及收条、刑事判决书、破案经过、抓获经过、证明，被害人张**的陈述，证人谢*、杨**、张**、余**的证言，被告人张**供述等。

一审法院认为

原判认为，被告人张**以非法占有为目的，先后骗取张**现金97万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张**及亲属已退还大部分赃款，可酌情从轻处罚。被害人张**提出要求张**退赔尚未追回的9万元损失之意见，因被害人所托之事本身系违法行为，因此该9万元不应退赔，应当予以追缴。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条第一、二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张**犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元。二、被告人张**违法所得90000元予以追缴。

二审请求情况

上诉人张**上诉称：原判量刑过重。

辩护人辩护称：1、原判认定上诉人张**犯诈骗罪的事实不清、证据不足。2、被告人张**有自首情节，应从轻或减轻处罚。

本院查明

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核对无误，本院予以确认。

关于上诉人张**提出“原判量刑过重”及其辩护人提出“原判认定事实不清、证据不足，张**有自首情节，应从轻或减轻处罚”的上诉、辩护理由。经查，被害人张**、张**证实因郭**涉嫌犯罪被羁押，张**以其姐夫是省纪委副书记，答应帮忙，可以保住郭**公职或判处缓刑，需要活动经费为由，致使张**先后付给张**人民币97万元。被告人张**供述也证实“其告诉了被害人找到了省纪委的杨书记，能帮上忙，可以让郭**保住公职，最坏是判缓，并收取张**97万元”的事实。综合全案证据，张**所说的找到了省纪委的杨书记，该事实并不存在。在张**、张**认为自己上当受骗后，向张**多次催要钱款无果，张**于2014年5月12日报案。2014年6月9日张**在接受公安机关询问时谎称其所收取的张**款中有60万元是张**偿还其原来的借款，未如实交代其主要犯罪事实。2014年6月16日信阳市公安局平桥分局立案侦查。2014年6月21日张**在G543次列车上被乘警抓获。综上，原判认定被告人张**犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分；张**并未主动投案，不构成自首；原判已考虑被告人积极退赃的情节，在法定刑幅度内作出的量刑适当。故上诉人张**及其辩护人的上诉、辩护理由不能成立。

本院认为

本院认为，上诉人张**以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币97万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张**及其辩护人的上诉、辩护理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年一月二十二日