洛阳钼都国际**公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人洛阳钼都国际**公司（简称洛阳钼都公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2014）一中知行初字第5826号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年3月8日，上诉人洛阳钼都公司委托代理人向泽文，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人蔡*，原审第三人刘**（同时作为原审第三人赵*的委托代理人）、赵*到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院认定，被异议商标系第5231692号“钼都”商标，由赵*于2006年3月22日提出注册申请，指定使用在第43类的“酒吧”等服务上。商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第39541号《关于第5231692号“钼都”商标异议复审裁定书》（简称第39541号裁定），认定赵*、刘**、赵**提异议复审理由成立，并依据2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

一审法院认为

北京**人民法院认为，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条及第十条第一款第（八）项规定。第39541号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。洛**公司的诉讼请求均不能成立。北京**人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回洛阳钼都国际**公司的诉讼请求。

上诉人诉称

洛**公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第39541号裁定。洛**公司的主要上诉理由是：被异议商标构成对洛**公司商标的抢注，侵犯了洛**公司的商号，原审法院漏审了赵*、刘**、赵*之间的关系及工作单位等事实。

商标评审委员会与赵*、刘**、赵*服从原审判决。

本院查明

本院经审理查明：

被异议商标系第5231692号“钼都”商标，其申请日为2006年3月22日，目前申请人为赵*、刘**、赵*，指定使用在第43类餐厅、养老院、动物寄养等服务上。

在被异议商标初步审定公告期间，洛阳钼都公司提出异议。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）裁定其异议理由成立，被异议商标不予核准注册。赵*、刘**、赵*不服商标局的裁定并提出复审申请。

2014年3月24日，商标评审委员会经审查作出第39541号裁定。商标评审委员会在第39541号裁定中认定：洛**公司请求依据《商标法》第十条第一款第八项规定不予核准被异议商标注册的理由不能成立。洛**公司的成立时间晚于被异议商标的申请日，且洛**公司未提供证据证明其在先使用了与被异议商标相同或近似的商标或商号并具有一定知名度，故洛**公司有关被异议商标构成对其在先商标的抢注并侵犯其在先商号权的主张不能成立。综上，洛**公司所提异议复审理由不成立，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

洛**公司不服商标局作出的第39541号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。

另查，洛**公司成立于2006年10月11日，原审第三人刘**、赵**夫妻关系。

此外，洛**公司向本院提交了洛阳**委员会于2016年1月8日出具的《关于请求核销赵*等人恶意抢注“钼都”商标的情况说明》及洛**公司的全资股东洛阳栾**有限公司于2016年1月7日出具的《关于“钼都”品牌保护的情况说明》，以证明被异议商标应当不予核准注册。对此本院认为，上述证据不是商标评审委员会作出第39541号裁定的依据，其自身也不足以证明被异议商标应当不予核准注册，故本院不予采信。

上述事实，有被异议商标档案、商标异议复审申请书、第39541号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第39541号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。

2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。企业字号或商号属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。在判断在后商标的注册是否构成对《商标法》第三十一条所规定的他人现有在先商号权益的损害时，通常应考虑他人在先使用的商号在在后商标申请日之时是否具有一定的市场知名度并为相关公众及在后商标注册人所知悉，他人在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务与在后商标所指定或核定使用的商品或服务是否相同或相类似，以及他人在先商号与在后商标是否相同或相近似等因素。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。在判断某一商标的注册是否构成《商标法》第三十一条所规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标时，通常应须考虑他人未注册商标于该商标申请日之前是否已经使用并有一定影响，该商标与他人的未注册商标是否相同或者近似，该商标所使用的商品或者服务与他人的未注册商标所使用的商品或者服务是否相同或者类似，该商标的申请人是否具有恶意等因素。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。

本案中，洛**公司成立于2006年10月11日，晚于被异议商标申请日，且洛**公司亦未提交有效证据证明在被异议商标申请注册前，其在与被异议商标指定服务相同或类似的服务上使用了与被异议商标相同或近似的商标或商号，并具有一定知名度。因此，洛**公司依据《商标法》第三十一条提出的有关被异议商标构成对其在先商标的抢注并侵犯其在先商号的上诉理由依据不足，本院不予支持。此外，洛**公司还主张原审法院漏审了赵*、刘海龙系夫妻关系及其与赵*均为北京神州**有限公司员工的事实，但即便该主张属实，亦与本案的审理无关，故对洛**公司该上诉主张，本院亦不予支持。

综上，洛阳钼都公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律恰当，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由洛阳钼都国际**公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日