郭**犯贩卖毒品罪一案二审刑事判决书

审理经过

河南**民法院审理河南省南召县人民检察院指控郭**犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年八月二十五日作出（2015）南召刑初字第087号刑事判决。宣判后，原审被告人郭**不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省南阳市人民检察院指派检察员袁*、王**出庭履行职务。上诉人郭**及其辩护人赵**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定，2014年11月份，被告人郭**把自己从南阳的宾馆和赌场拿回的7-8克冰毒加工分装成11小包，乘车前往南召县城欲贩卖，2014年12月3日卖给陈某某冰毒1小包获利200元，2014年12月4日约定以200元的价格卖给赵某某0.75克冰毒，其余毒品被郭**、任某某（另案处理）等吸食。

上述事实，有被告人郭**的供述和辩解；证人赵某某、任某某、陈某某、姬某某等人的证言；郭**、陈某某的手机通话记录；南召县公安局出具的抓获郭**情况经过、扣押清单、毒品称重记录、现场检测郭**及赵某某尿液“甲基安非他明”呈阳性的报告；南阳市公安局物证鉴定所出具的毒品检验鉴定报告；郭**曾因犯罪被判处刑罚的刑事判决书、裁定书及罪犯档案资料；郭**的常住人口信息表等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人郭**违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。郭**系累犯，依法应对其从重处罚。郭**系有吸毒情节的贩毒人员，部分毒品用于吸食，可酌情予以从轻处罚。据此判决：被告人郭**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）郭**上诉称，一审判决认定事实不清，自己没有贩卖毒品给赵某某，认定的贩毒数量错误，对于吸食的数量应当扣除，量刑过重，请求二审法院依法改判。

二审答辩情况

辩护人辩称，一审认定郭**贩卖毒品7.7克的事实不清，已吸食的数量未予扣除，导致适用法律错误，量刑不当。

河南省南阳市人民检察院认为，根据相关司法解释的规定，对于自吸的毒品不应当计算在贩卖数量内，一审认定贩毒数量错误，郭**其他上诉理由不能成立，建议二审依法改判。

本院查明

二审查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）郭**违反毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺仍然贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。郭**系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应对其从重处罚。关于郭**上诉称没有贩卖毒品给赵某某的理由，与庭审查明的事实不符，不予支持。关于郭**及其辩护人称吸食的毒品数量不应当计入贩卖数量，一审量刑过重的理由，经查，本案案发于2014年12月，根据刑法从旧兼从轻的原则，应适用《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即大连会议）的规定，“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”故该上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审定性正确，但认定贩卖毒品数量错误，郭**贩卖甲基苯丙胺不足七克，不属于情节严重，一审量刑不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省南召县人民法院（2015）南召刑初字第087号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）郭**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月5日起至2017年12月4日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日