上诉人通州建总集团有**嘉磊混凝土有限公司承揽合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人通州建总集团有**总公**公司）因与被上诉人南京**有限公司（以下简称嘉**司）、原审被告通州**限公司（以下简称建总公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六商初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人建总公**公司的委托代理人俞**，上诉人嘉**司的委托代理人张**，原审被告建总公司的委托代理人林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

嘉**司一审诉称：2013年6月14日，嘉**司、建总**分公司签订《预拌砼供应合同》，约定嘉**司向建总公司承建的位于六合区雄州街道“南京化学工业园区雄州经济适用房项目9#、10#、11#楼土建”工程供应混凝土。合同对付款方式进行了约定。合同签订后，嘉**司按建总**分公司要求及合同约定供应了混凝土，至2015年6月22日，嘉**司为其供应混凝土26432.5立方米，总价款8884413元。承建工程于2014年7月6日封顶。至今，建总公司及其南京分公司尚欠嘉**司混凝土款4584413元，现诉至法院请求判令建总**分公司清偿嘉**司货款4584413元，同时承担自起诉之日至判决生效日期间按银行同期贷款利率计算的损失，建总公司对该债务承担补充清偿责任。

一审被告辩称

建总公**公司、建总公司一审辩称：嘉**司所起诉的货款总额计算有误，对于嘉**司自行调价的货款不予认可，按照合同的约定，本案5%的货款保证金没有到支付时间点，不应当进行主张。嘉**司所主张的逾期付款损失并不存在，建总公**公司、建总公司并未付款逾期。嘉**司在履行合同过程中，存在多次拖延交付、拒绝供应混凝土的违约情形，造成建总公司、建总公**公司经济损失500000元，且嘉**司没有按照合同约定开具已经付款的税票4000000元，要求嘉**司扣减该部分。

一审法院查明

一审经审理查明：2013年6月14日，嘉**司、建总**分公司签订《预拌混凝土供应合同》，合同约定嘉**司向建总**分公司供应混凝土，工程名称南京化学工业园雄州经济适用房项目9#、10#、11#楼。价格约定，按南京市六合区信息价砼价格上下浮动在5%以内不调整，超过5%时超过部分价格按南京市六合区施工期信息价作相应调整。付款方式为嘉**司供到±0.00时付至已供砼总价的50%，9层封顶时付至已供砼总价的50%，结构封顶时付至已供砼总价的50%，封顶后一年内付至已供砼总价的95%，余款5%为保修金，竣工验收后一年内付清。合同对其他事项进行约定。建总**分公司代表顾**签字。

合同签订后，双方进行对账，并签订对账单14份，最后一份对账单载明截至2015年6月22日，总金额为8884413元，已付4300000元，下欠金额4584413元。其中，对账单中部分为顾**、花跃冲共同签字，部分为顾**、张*共同签字，另有部分为花跃冲、张*分别签字。混凝土供应过程中，嘉**司、张*分别于2013年11月1日、2014年3月20日签订调价函。2014年7月17日，建总公司承建工程封顶。

诉讼中，一审法院向建总公司南**公司、建总公司释*，其主张经济损失予以扣减的请求应予反诉，建总公司南**公司、建总公司未提出反诉。

以上事实有当事人陈述、预拌混凝土供应合同、送砼对账单、调价函等证据在案为凭。

一审法院认为

一审法院认为：案件争议焦点为：一、嘉**司实际供货总价款金额为多少；二、保证金是否已到支付时间，建总公司南**公司、建总公司是否逾期付款；三、嘉**司是否存在违约供货情形，嘉**司没有开具增值税票是否构成不付款的有效抗辩。

关于第一个争议焦点，双方当事人签订的《预拌混凝土供应合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，一审法院予以确认。合同签订后，嘉**司对部分货物进行价格调整，张*签字，且张*与《预拌混凝土供应合同》签订代表人顾**在部分对账单中同时签字，结合对账单对账总金额，视为张*有权签订调价函及对账单，该对账单中总金额8884413元的确认对建总公司及其南京分公司有约束力。建总公司及其南京分公司对对账单、调价函签字的真实性不予确认，因签字者为其职工，应该提供证据证明其签字非二人所签，但未提供该证据，承担举证不能责任。同时，虽合同约定“价格上下浮动在5%以内不调整”，但事后又通过调价函系对原有合同部分内容进行变更，对双方同样具有约束力。

关于第二个争议焦点，《预拌混凝土供应合同》对保证金的付款比例及时间均有约定，嘉**司未举证案涉工程已竣工验收，另有本案不符合买卖合同中分期付款的构成要件，其主张保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。根据“封顶后一年内付至已供砼总价的95%”的约定，建总公司南**公司、建总公司应付至已供砼总价8884413元的95%，即8440192.35元。嘉**司仅可主张4140192.35元（8440192.35元-4300000元）。剩余保证金可待付款条件成就后另行主张。

关于第三个争议焦点，当事人应对自己的主张提供证据，否则承担举证不能责任。建总公司及其南京**嘉**司存在违约情形，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。同时，《预拌混凝土供应合同》未对增值税专用发票与付款间的关系作出约定，建总公司及其南京分公司以嘉**司未交付增值税专用发票进行付款抗辩，对此辩称一审法院不予采信。建总公司及其南京分公司可另行主张嘉**司给付增值税专用发票。

综上，建总公司南**公司应给付嘉**司砼款4140192.35元，并支付自2015年7月18日至判决给付日期间按照中**银行同期贷款利率计算的损失，同时建总公司南**公司不具有独立法人资格，不具备独立承担民事责任的能力，其总公司建总公司应对此债务承担补充清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，一审法院判决：一、建总公司南**公司于判决生效后十日内给付嘉**司4140192.35元，并支付自2015年7月18日至判决给付日期间按照中**银行同期贷款利率计算的损失；二、建总公司对判决第一项承担补充清偿责任；三、驳回嘉**司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43475元，减半收取21738元，保全费5000元，由嘉**司负担3982元，由建总公司南**公司、建总公司负担22756元。（此款嘉**司已垫付，建总公司南**公司、建总公司在给付上述款项时一并加付此款）。

上诉人诉称

上诉人建总公**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对合同性质认定错误。案涉合同关系应为买卖合同而非承揽合同。2、两份调价函未经建总公**公司确认，对其不具有约束力，一审认定两份调价函的签字为建总公**公司职工所签、并由建总公**公司承担举证责任无事实依据。3、对账单只能证明双方对混凝土数量达成了一致，但对价款并未结算。按照合同约定，对账单只是对混凝土方量的核对，且签字人员为建总公**公司的一般工作人员，无权代表公司进行价格确认。建总公**公司不存在延迟支付合同款的情形，只需给付合同款8356367＊95%元，扣减已给付的4300000元，共计3638548元。4、在履行混凝土买卖合同过程中，嘉**司存在迟延交付的行为，应承担向建总公**公司给付50万元违约金的责任。综上，请求撤销一审判决、发回重审或依法改判建总公**公司给付嘉**司3638548元，并承担违约责任，本案一、二审案件受理费嘉**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人嘉**司答辩称：1、案涉混凝土供应合同对混凝土的数量、品质等进行了具体约定，符合承揽合同的特征，即使认定为买卖合同，对判决结果也并无影响。2、调价函经双方确认，且有建总公**公司授权的代理人顾**及张*的签字，调价函合法有效，对双方均具有约束力。3、对账单是双方结算的依据。对账单中除了有混凝土数量之外，还有已发生及尚未发生的价款、尚欠款项。建总公**公司对对账单进行了确认，不仅是对混凝土数量的确认，也是对价款的确认。4、嘉**司并未违约，在一审中，建总公**公司只是陈述其损失的存在，但并没有提供证据予以证明，且一审法院已向其释明可另案主张。综上，建总公**公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告建总公司答辩称：同意建总公**公司的意见。建总公司并未确认两份调价函的签名是否为张*、顾**本人所签，调价函不能直接作为定案依据。对账单上工作人员的签字只是对混凝土数量进行确认，且在多张对账单上均有此备注，并非直接对对账单上的金额进行确认，签字的工作人员也没有这样的权利。综上，请求法院支持建总公**公司的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，一审查明的案件事实属实，且二审中各方均未提供新的证据，本院予以确认。

本院二审争议焦点为：一、本案双方之间的法律关系是承揽合同关系还是买卖合同关系；二、案涉两份调价函是否有效；三、建总**分公司提出的50万元经济损失是否应在本案中处理，如果在本案中处理，其主张能否成立。

本院认为

关于本案双方之间的法律关系的问题，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。案涉《预拌混凝土供应合同》对混凝土价格、数量、质量、材料的提供与技术要求、检验标准、付款方式等均做出了约定，符合承揽合同关系的特征。上诉人建总公**公司认为其与嘉**司系买卖合同关系的上诉意见于法无据，本院不予支持。

关于案涉两份调价函是否有效的问题，本院认为，顾**代表建总公**公司签订了案涉《预拌混凝土供应合同》，其与张*均系建总公**公司的工作人员，张*与顾**共同代表需方建总公**公司在嘉**司送砼对账单上对货款进行确认，故应认定顾**、张*亦有权签订调价函，嘉**司也有理由相信上述二人有权代表建总公**公司出具调价函，调价函的内容系双方共同确认，对双方均具有约束力。上诉人建总公**公司认为调价函无效的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于建总公**公司提出的50万元经济损失是否应在本案中处理，如果在本案中处理，其主张能否成立的问题，本院认为，一审法院已向建总公**公司释*关于其经济损失的主张可提出反诉，但建总公**公司、建总公司均未提出反诉。建总公司及建总公**公司在本案中虽陈述嘉**司存在违约情形，但就其损失未提供证据予以证明，本院不予处理，建总公**公司可另行主张。

综上，上诉人建总公**公司的上诉请求，因缺乏事实与法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费35908元，由上诉人**分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三日