上诉人董**与被上诉人南京市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人董**因与被上诉人南京市**有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

董**原审诉称：2008年1月16日四**司与南京永**限公司（以下简称永**司）签订《建设工程施工合同》，约定由四**司承建南化经济适用房E4、E5、E6、E7幢工程。2008年3月1日，董**、四**司之间签订《工程项目内部承包合同》，四**司将南**司的上述工程以内部承包的方式交付给董**进行施工，董**按约履行了合同，房屋已经竣工交付。经过工程决算审计，2010年11月1日，四**司与永**司共同确定造价为6318782.07元，董**多次向四**司索要二期工程款，但四**司拒不给付。为此，请求判令四**司偿还董**733488.91元（组成：决算款6318782.07元＋甲供材退税款86441.32元＋增项143352.77元＋劳动保险的返还124876.7元-管理费157969.55元-税金210415.46元-四**司代付款和借款5413613.92元-质保金的一半157965元）。

一审被告辩称

四**司原审辩称：董**与四**司之间的合同属于无效合同。董**陈述的事实与理由与客观情况不符，真实的情况是董**承包施工工程即南化经适房一期二期，董**在施工二期工程过程中挪用二期工程款偿还一期的对外欠款，在多次协商之后，由海外公司出具承诺函同意四**司从海外公司领取一期工程款，同时该领取款项均用于偿还和支付一期所有的对外工程欠款，经过四**司财务核算一期和二期工程款加起来董**还应当向四**司支付663236.35元。

四**司原审反诉称：2008年1月16日，四**司与永**司签订《建设工程施工合同》，约定由四**司承建南化二期经济适用房。2008年3月1日，四**司与董**签订《工程项目内部承包合同》，将该工程内部承包给董**。后董**又将其承包的南京海**限公司的南化一期的工程款委托四**司与南化二期工程款一起支付。经结算，四**司收二期工程款5585317.07元，收南京海**限公司1560257.77元，合计7145574.84元，共支付7808811.19元，其中支出工程款7277519.1元、永**司代扣款87031.75元、税金221974.33元、管理费222286.01元，超付663236.35元。现董**不仅不返还四**司超付的工程款，反而起诉四**司索要工程款，为此请求判令董**向四**司返还超付的工程款663236.35元及利息。

针对反诉，董**原审辩称：四**司反诉的事实是错误的，反诉状所列的数额也是错误的，二期工程总造价为6318782.07元，加上退税86441.32元、加上增项143352.77元，合计6548576.46元，扣除2.5%的管理费157969.55元、扣税210415.46元、扣除永**司没有支付的一半质保金157965元、扣除四**司代付款和董**的借款5413613.92元，再加上劳动保险的返还124876.7元，故四**司要求董**返还超付的工程款663236.35元是错误的。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年1月16日，永**司和四**司签订《建设工程承包合同》，约定永**司将南**司经济适用住房二期E4、E5、E6、E7栋住宅发包给四**司进行施工，工程内容为土建、水电安装工程，合同工期为240天，开工日期为2008年1月4日，竣工日期为2008年8月30日，合同价款为925.02万元，工程质量保修为施工合同价款的5%，工程实际竣工之日起满两年后14天内，发包人将质量保修金的50%返还承包人，其余保修金从实际竣工之日起满五年后14天内返还等。

2008年3月1日，董**（乙方）和四**司下属第二分公司（甲方）就上述工程签订《工程项目内部承包合同》，合同第三条约定了包括由甲方提供财务服务，为乙方设立项目工程台账，甲方负责工程发票统一管理、代扣代缴的各种税费。合同第四条包括：乙方认真履行甲方与发包方签订的建设工程施工合同所有条款和本合同明确的承包指标，项目部管理人员必须参加社会保险，甲方所派驻项目人员的相关补贴及交通费等由乙方按月支付，项目经理每月500元、一般人员每月300元，此款在工程款中予以扣除。合同第五条约定，乙方按总造价向甲方交纳2.5%的管理费，劳务费用发生的税费由乙方支付；工程保修金按甲方与发包方签订的分包合同预留。合同第七条约定，上交甲方的管理费决算计取基数原则上以工程决算总价为准，在施工过程中以实际进款数额为计取依据；上交甲方的管理费若含税金是指工程造价中所含的税金，工程其他税务和费用均由乙方交纳；如发生劳保统筹返还，双方各得50%等。

上述协议签订后，董**按约进行了施工，涉案二期工程于2009年10月18日竣工，于2010年11月1日由永**司和四**司对工程造价进行了决算，并出具了《工程决算单》，载明：工程决算总造价为6318782.07元，扣除已付款5297228.57元（包括：进度款5033722.17元、超供甲供材263506.4元），应付工程尾款为1021553.5元（扣除质保金315930、税金210415.46元，实付尾款495208.04元）。

因董**和四**司之间没有就上述涉案工程的工程款进行实际结算，董**为此主张要求四**司给付工程款733488.91元，并明确了该项请求的组成为：永**司和四**司的工程款决算款6318782.07元＋甲供材退税款86441.32元＋增项143352.77元＋劳动保险返还124876.7元-管理费157969.55元-税金210415.46元-四**司代付款和借款5413613.92元-质保金的一半157965元）。同时，董**还就四**司在二期工程中的代垫代付款通过列具清单的形式进行了说明，该清单中载明的四**司代垫代付款项为5413613.92元。

四**司针对董**出具的二期代垫代付款清单亦出具了一份6页的《南化二期》清单和相应的证据予以证实其实际超付了工程款，并表示清单中所列款项应从二期款中予以扣除，超付的款项部分应当予以返还。四**司在清单上除了用黑线对董**认可的代垫代付款予以描述外，还另行在“支付款”一栏列出了应扣董**向四**司的借款、四**司代付的材料款、人员工资、应扣水电费等事项，在“永**司代扣款”一栏中列举了永**司代扣劳保费为62438.35元、永**司代扣水电费10718.1元，在“税金”一栏中列具了扣甲方垫付开3233221.7元发票税金107666.31元和甲方垫付开3085559.9元发票税金102749.15元（合计210415.46元）、印花税2667.43元、防洪安保基金8891.44元，在“管理费2.5%”一栏中列具了扣管理费用222286.01元。其中：该清单“支付款”第一页所列08.5.4分两次付款10万和3万有董**签字确认的请款单和四**司付款后的收据予以证实；08.5.12借款10万元和08.7.11借款5万元均仅提供了董**签字确认的借款单，但没有提供已经支付该10万元和5万元的相应凭证予以证实。该清单第二页所列08.9借款31万、08.10.15借款10万元有董**签字确认的借款单和四**司代付款的收据予以证实；08.9.5分两次各付款3万元有董**签字确认的请款单和四**司代付款后的收据予以证实；08.9.19付现金5万元、08.9.28借款5万元、08.11.17借款5万元均仅提供了董**签字确认的借款单和请款单，但没有出具实际已经付款的相应凭证予以证实；09.1.20承兑汇票贴息15500元仅提供了董**签字确认的请款单，但没有提供实际支出该款项的证据予以证实。该清单第三页所列扣08年9月-09年1月人工费5个月4000元、扣09年2-3月人工费2个月1600元、扣09年4-6月人工费3个月2400元，因双方有合同约定，四**司按照800元扣除人工费，董**所列清单中已经认可了08年4、5、6、7、8月扣人工费各800元；09.3.13付款1万元有董**签字确认的借款单和四**司代付款后的收据予以证实；10.2.8南化二期背书南京市雨花台区森南装饰材料经营部10万元有请款单和四**司付款后的收据予以证实。该清单第四页所列10.2.9付款445.5元、240元、1320元、5564元有董**签字确认的请款单以及四**司代付款的收据予以证实。该清单第五页所列超供甲供材263506.4元有四**司和永**司的之间的决算单予以证实；2011.2付人工费（董**）3000元，四**司就此出具了董**在请款单上的签字确认款项已经结清予以证实。该清单第六页所列11.1.31材料发票税款11416元，四**司没有就此出具证据实际已经发生该项费用；12.9.10工程尾款904元有收据予以证实；12.1.19付桂翠枝防水现金7680元，四**司出具了董**签字确认的欠付桂翠枝防水款45000元的欠条，四**司分三次于第四页10.2.9付2.5万元、第五页11.1.2元付1万元以及12.1.19付1万元的税后款7680元，桂翠枝在欠条上确认已经全部结清防水款。

对于四**司所列应扣费用清单中不同的部分，董**表示同意对“支付款”一栏中列具的水电费36604.58元以及“永**司代扣款”一栏中列具的甲扣水电费10718.1元从应付工程款中予以扣除，但应当减去四**司于2008年3月25日已经预扣的水电费2万元；董**还同意从应付工程款中扣除四**司清单所列“税金”一栏中的印花税2667.43元和防洪安保基金8891.44元以及税金210415.46元。对于四**司清单中“支付款”一栏中应扣的没有用黑线描述的其他费用，董**表示属于四**司的重复计算，不予认可；对于四**司清单中“永**司代扣款”中劳动保险费138752元的问题，董**认可该款项应当予以扣除，但后来发生劳动保险费返还124876.7元，该费用应当返还董**，不应从工程款中予以扣除。

另查明，董**、四**司双方表示项目一期工程尚在诉讼中。原审法院就与本案有关的事实向永**司进行了相关的调查并形成了调查笔录和情况说明，其一、永**司表示涉案二期工程的决算造价应当扣除超供甲供材263506.4元，其不存在向四**司退过86441.32元的税金，其二、永**司迄今返还给四**司50%的保证金157965元。

以上事实有建设工程施工合同、内部工程承包合同、决算单、调查笔录、情况说明、董**出具给四**司的承诺书、董**和四**司各自出具的南化二期清单明细、原审开庭笔录等予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，债务应当清偿。本案中，董**和四**司所签订的工程项目内部承包合同违反了法律的强制性规定，依法应当认定为无效，四**司应当按照约定并根据与永元公司之间形成的决算单所载明的涉案二期工程总造价6318782.07元和董**进行二期工程款的结算。

结合董**和四**司各自就南化二期工程出具的清单，其中：董**和四**司之间确认一致的部分，原审法院予以支持。双方就四**司出具南化二期清单中“支付款”一栏中形成争议的部分，经查明，该清单中第一页中的08.5.4付款3万元，第二页中08.9借款31万元、08.9.5付款3万元、08.10.15借款10万元，第三页中扣08年9月至09年6月人工费合计8000元、09.3.13付1万元、10.2.8付10万元，第四页中10.2.9付445.5元、240元、1320元以及10.2.10付5564元，第五页中甲供材超供263506.4元、2011.2付董**人工费3000元，第六页中12.9.10付款904元、12.1.19付桂翠枝防水7680元有相应的事实依据予以证实，原审法院予以支持；四**司所列“支付款”一栏中第一页08.5.12借款10万元、08.7.11借款5万元，第二页08.9.19付现金5万元、08.9.28借款5万元、08.7.11借款5万元、09.1.20贴息15500元，第六页11.1.31材料发票税款11416元，四**司没有相应的证据予以证实已经实际产生，原审法院不予支持。因董**在其所列清单中已经扣除了2万元的水电费，为此，四**司在其提供的清单第二页中所列水电费36604.58元应当扣除该2万元。综上，四**司实际的支付款应为其所列“支付款”合计6627519.1元-没有证据证实的部分合计346916元u003d6280603.1元。

双方还就四**司所列清单“管理费”一栏中应扣的费用形成争议，董**自愿认可按照合同的约定扣除工程总造价的2.5%，即为157969.55元，原审法院予以支持。

关于董**主张四**司应给付工程款733488.91元中包含的增项部分143352.77元和甲供材退税部分86441.32元的问题，因董**没有就此提供相应的证据予以证实，原审法院不予支持。

关于董**主张四**司应给付工程款733488.91元中包含劳动保险费返还124876.7元的问题，根据合同约定，该劳动保险费应当由双方各得50%，即董**和四**司各得62438.35元，也就是说四**司应返还给董**劳动保险费62438.35元。

综上，四**司应付董**工程款为：工程总造价6318782.07元-四**司支付款6280603.1元（包含超供甲供材263506.4元）-税金210415.46元-质保金的一半157965元-管理费157969.55元-水电费27322.68元（36604.58元＋10718.1元-20000元）-印花税防洪基金合计11558.57元＋劳动保险费62438.35元u003d-464613.94元，亦即四**司超付董**款项464613.94元。现四**司主张董**返还超付的工程款及利息，原审法院予以支持，利息应从四**司主张权利之日起予以计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，原审法院判决：董**于判决生效之日起三十日内返还四**司超付的款项464613.94元及利息（自2015年7月16日至判决给付之日止按中**银行的同期贷款利率予以计算）。驳回董**的诉讼请求。案件本诉费用11134元由董**负担，反诉费用5216元由董**负担4216元、四**司负担1000元。

上诉人诉称

上诉人董**不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误。原审认定扣减的四建公司支付款6280603.1元中，包含了两期项目的支出，就一期部分而言，多扣了以下款项：1.被上诉人多付给案外人郭**153000元；2.永**司甲扣125919元；3.甲供材超供263506.4元（甲方永**司已经代扣）；4.一期已经扣除案外人森*、桂翠枝322680元，在二期里还存在；5.案外人便建公司多付8680元；6.多付建升50000元实际在关联案件中已经计算在多算的65万元中。（庭审过程中，上诉人又提出，原审认定的四建公司支付款中，共1384644.37元没有原始凭证予以证实，对该部分支付款都不予认可）。（二）原审判决中计算的劳动保险费62438.35元应该退给上诉人138752元。（三）印花税、防洪基金费用11558.87元是被上诉人交的，不应由我方承担。（四）水电费超支20000元。（五）管理费超支64316.46元（后上诉人在二审谈话中确认原审认定管理费数额正确）。（六）漏算了143352.77元的增项费用。（七）涉案工程已过了五年质保期，质保金应全额退给上诉人。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上**公司辩称：上诉人的请求没有事实和法律依据。其陈述的事实与理由与涉案工程的情况完全不符，原审法院认定的工程总造价以及应当扣减的已付款、税金、质保金的一半及管理费均根据合同的约定以及涉案工程真实的账本（该帐在一审开庭过程中进行多次核对，上诉人与被上诉人针对没有异议的账本都有记载）。上诉人的上诉请求不成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

本院查明

二审中，各方当事人均未提交新证据，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

二审期间，双方的争议焦点为：四**司应付董**的工程款数额。

本院认为

本院认为，债务应当清偿。本案中，董**与四**司签订的工程项目内部承包合同违反了法律的强制性规定，依法应当认定为无效，但四**司应当参照合同约定并根据与永元公司之间形成的决算单所载明的涉案二期工程总造价6318782.07元和实际施工人董**进行涉案二期工程款的结算。

关于四**司支付款。原审期间，董**提交了一份3页的南化二期代垫代付款清单，四**司针对该清单亦提供了一份6页的《南化二期》清单并提供了相应的证据。董**自认四**司就涉案二期工程支出工程款（含借款）共计5413613.92元，对该无异议的部分，原审予以确认并无不当。针对四**司清单中“支付款”一栏除上述款项外有争议的部分，双方进行了逐项对账，根据双方提供的证据，原审认定，其中共326916元无相应证据予以证实，加上四**司清单中水电费36604.58元中与董**清单中水电费重复的2万元部分，合计346916元应当从四**司主张的支付款6627519.1元（含甲供材超供263506.4元）总额中予以扣除于法有据。四**司在原审中已明确表示支付款65万元已在南化一期工程关联案件中主张，结合清单明细，本案所主张支付的工程款6627519.1元中，不包含上诉人所称的65万元。根据永**司与四**司对涉案工程造价决算的结果，工程总造价6318782.07元中已含超供甲供材263506.4元，原审以此为总造价减去认定的四**司支付款6280603.1元（含甲供材超供263506.4元）并非重复扣减超供甲供材款项。上诉人现提出原审认定扣除的四**司支付款中多扣了部分款项、且有部分款项系含在关联案件的65万元中被重复扣除的主张，与其原审时自认的意思表示及对账的结果不符，亦未提供相应的证据予以证实，本院对该项上诉主张不予支持。

关于税金及劳动保险费用，董**与四**司在内部承包合同中明确约定，上交甲方的管理费若含税金是指工程造价中所含的税金，工程其他税务和费用均由乙方交纳；如发生劳保统筹返还，双方各得50%。原审依照合同约定对税金及劳动保险费用的认定并不不当，现董**要求印花税、防洪基金应由被上诉人交纳、劳动保险返还应全部归其所有的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于水电费，四**司提供的《南化二期》清单中有一笔永**司甲扣水电费用10718.1元，但未提供相应证据予以证实，董**对此亦表示异议，故对四**司主张扣除的此项费用，不应予以支持。原审对此认定有误，应予纠正。

关于增项费用，董**称原审漏算了143352.77元增项费用，但并未提供相应证据证明自身的主张，原审对此不予认可并无不当，对该上诉请求，本院不予支持。

关于质保金，原审期间董**诉请即要求四建公司给付质保金的一半，现二审期间上诉人董**要求四建公司给付全部质保金，对上诉人超出原审诉请范围部分，本院不予审理。

综上，四建公司应付董**工程款为：工程总造价6318782.07元-四建公司支付款6280603.1元（包含超供甲供材263506.4元）-税金210415.46元-质保金的一半157965元-管理费157969.55元-水电费16604.58元（36604.58元-20000元）-印花税防洪基金合计11558.57元＋劳动保险费62438.35元u003d-453895.84元，亦即四建公司超付董**款项453895.84元，四建公司主张董**返还超付的工程款及利息于法有据。原审适用法律正确，但认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4330号民事判决第二项；

二、变更南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第4330号民事判决第一项为：董**于判决生效之日起三十日内返还南京市**有限公司超付的款项453895.84元及利息（自2015年7月16日至判决给付之日止按中**银行的同期贷款利率予以计算）。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费11134元由董**负担，反诉案件受理费5216元由董**负担3568元、南京市**有限公司负担1648元。二审案件受理费11134元，由董**负担10877元，南京市**有限公司负担257元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日