陈**与吴江市**限公司工业园区分公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**、上诉人**子有限公司工业园区分公司（以下简称吴**洛瑞园区分公司）因劳动争议纠纷一案，均不服苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第02260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：陈**系吴**洛瑞园区分公司员工，陈**在职期间双方签订过两份固定期限劳动合同，合同期限分别为2011年6月1日起至2013年4月30日止、自2013年5月1日起至2015年4月1日止，约定陈**从事采购工作，工作地点为苏州工业园区星*街5号星*创意园151、152、153、131室，月工资为1800元。

原审法院另查明，2010年6月至2011年5月苏州**有限公司（以下简称苏**瑞公司）为陈**缴纳社会保险，2011年6月至2015年3月吴**洛瑞园区分公司为陈**缴纳社会保险。工商登记信息显示，吴**洛瑞园区分公司的住所地为苏州工业园区星*街5号151、152、153、131室，苏**瑞公司的住所地为苏州工业园区星*街5号星*5号创意园151-153室。

经双方当事人确认的农业银行明细单显示，2014年3月至2015年2月期间陈**工资收入分别为人民币1387.7元、1387.7元、1387.7元、1387.7元、1358.4元、1358.4元、1358.4元、2207.28元、178.96元、1358.4元、1358.4元、1358.4元，吴江**分公司确认上述收入为陈**的工资收入。陈**提供的招商银行明细单显示，2010年3月8日收入人民币45.45元、2010年3月10日收入人民币500元、2010年4月6日收入人民币3119.18元、2010年5月5日收入人民币3292.76元、2010年6月7日收入人民币5473.12元，上述款项均是自王**的银行账号为62×××98账户转入；自2010年7月起至2014年1月、2014年5月至2014年10月、2015年1月至2015年3月陈**的招商银行账户内每月均有美元收入，2014年5月至2014年10月、2015年1月至2015年3月期间转入美元金额分别为496.06美元、762.73美元、655.53美元、949.03美元、458.25美元、502.72美元、1370.1美元、545.72美元、489.13美元，上述美元均自GloryDealingCoLimited转入。

已生效的（2013）深南法西*初字第73号民事判决书查明，深圳市**有限公司（以下简称深圳**公司）的法定代表人为陶青云，王**系深圳**公司员工，王**在招商银行苏州工业园区支行开设62×××62账户，认定深圳**公司通过上述银行账户发放员工工资；该案件当事人胡**与深圳**公司存在劳动关系，工资标准为1000美元每月，另加业务提成。

陈**提供的工资单显示，2014年3月工资为农行人民币1387.7元、招行人民币2933.38元，2014年4月工资为农行人民币1387.7元、招行美元496.6元，2014年5月工资为农行人民币1387.7元、招行美元762.73元，2014年6月工资为农行人民币1387.7元、招行美元655.53元，2014年7月工资为农行人民币1358.4元、招行美元949.03元，2014年8月工资为农行人民币1358.4元、招行美元458.25元，2014年9月工资为农行人民币1358.4元、招行美元502.74元，2014年10月工资为农行人民币2207.28元，2014年12月工资为农行人民币1358.4元、招行美元1370.1元，2015年1月工资为农行人民币1358.4元、招行美元545.72元。陈**提供的不续签劳动合同通*复印件、就不续签通知回复及邮寄凭证的照片显示，2015年3月3日吴**洛瑞园区分公司向陈**发出《劳动合同到期不再续签通*》，照片显示陈**在通*下方注明“同意单位3／3提出不续签劳动合同的决定，并办理相关离职手续”并将该书面回复邮寄给吴**洛瑞园区分公司。陈**提供的其与Vici的录音资料及收条显示，Vici确认公司于2015年3月3日向陈**出具不续签劳动合同通*的电子邮件并提到Emily，Vici的中文名为龚**。陈**提交的其与王**录音资料显示，谈话中提及Vici及按照770美金为工资标准补偿。陈**提交的确认采购成功电子邮件、工作邮件截图，以证实延时加班的事实；提供民事判决书、采购订单、出货单、付**、网站截图、照片，以证实吴**洛瑞园区分公司以GloryDealing名义从事经营活动、王**涉及其中；提供未支付提成明细、采购订单及水单，以证实采购合同生效未支付提成；提供两位证人证言，以证实工资支付情况及吴**洛瑞园区分公司的英文名是GloryDealing，两位证人均陈述，工资包含人民币和美元部分，吴**洛瑞园区分公司公司英文名为GloryDealing，存在加班但在职期间未支付过加班费，陈**提交工资条是吴**洛瑞园区分公司公司的工资条；提交员工手册，该员工手册并无加班规定。吴**洛瑞园区分公司质证对上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可，确认证人系其员工，证人证言可信度不高。

吴**洛瑞园区分公司提供落款时间为2015年3月23日的续签劳动合同通*及邮寄凭证，以证实其就续签劳动合同征求陈**意见，邮寄均退回；提供考勤记录以证实不存在加班事实；提供员工手册、职工代表大会会议记录、公示照片，以证实员工手册经民主程序制度，员工手册就加班进行规定；提供确认地址短信记录、邮寄凭证、张贴员工手册照片、领取工资短信记录，以证实员工手册邮寄并张贴在指定地址。陈**质证对上述证据均不予认可。

一审庭审中，陈**陈述在职时无加班的规章制度。吴江格洛瑞园区分公司陈述其与苏**瑞公司没有关系，陈**月工资人民币1800元；提成款无相应规定，加班在员工手册有规定。

原审法院至苏州工业园区工商行政管理局调阅企业登记档案了解，2011年吴**洛**分公司委托王**申请设立公司并领取营业执照，2012年6月吴**洛**分公司委托姜**办理企业年检，2013年5月吴**洛**分公司委托许**办理企业年检；2009年苏**瑞公司委托王**办理变更登记及年检，2012年6月苏**瑞公司委托姜**办理企业年检，2013年5月苏**瑞公司委托许**办理企业年检。原审法院至招商银行苏州分行调查了解，账户号为62×××98和62×××62的银行账号均为王**名下。

原审法院再查明，陈**于劳动争议发生后申诉至苏州工**仲裁委员会。该仲裁委员会于2015年6月8日裁决吴江**分公司支付陈**经济补偿金9000元、2015年3月工资1370元，不予支持陈**的其他仲裁请求。陈**对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至原审法院。

上述事实，有劳动合同书、社保缴费明细、工商登记信息、银行明细单、（2013）深南法西*初字第73号民事判决书、工资单、不续签劳动合同通*复印件、照片、录音资料、收条、确认采购成功电子邮件、工作邮件截图、采购订单、出货单、付**、网站截图、照片、未支付提成明细、采购订单及水单、证人证言、续签劳动合同通*及邮寄凭证、考勤记录、员工手册、职工代表大会会议记录、公示照片、确认地址短信记录、邮寄凭证、张贴员工手册照片、领取工资短信记录、苏园劳仲案字（2015）第585号仲裁裁决书以及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以认定。

原审原告陈**的诉讼请求为：1、吴**洛瑞园区分公司支付违法解除劳动经济赔偿金60500元；2、支付2015年3月工资5500元；3、支付两年内延时加班工资49500元；4、吴**洛瑞园区分公司出具解除劳动合同通某，协助办理失业保险等手续；5、支付业务提成5492.58元。诉讼中，因双方已办理退工手续，陈**申请撤回第四项诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。关于陈**、吴**洛瑞园区分公司双方的劳动合同状态，陈**主张双方劳动合同到期后，吴**洛瑞园区分公司明确不再续签劳动合同，故双方协商达成不续签共识，后吴**洛瑞园区分公司就补偿金额反悔未支付承诺款项，并向其邮寄续签合同通*，双方实际就不续签并未达成一致，吴**洛瑞园区分公司发出不续签通知的行为构成违法解除；吴**洛瑞园区分公司则认为2015年3月双方就协商终止劳动合同达成一致，但陈**反悔，吴**洛瑞园区分公司只能向陈**邮寄续签劳动合同通知，陈**无理拒收，吴**洛瑞园区分公司不存在过错。就双方就不续签劳动合同是否达成一致，首先，陈**虽提供的是不续签劳动合同通*复印件及照片，并未提供不续签通*原件，但该复印件及照片上均显示不续签通*加盖吴**洛瑞园区分公司公章及落款时间为2015年3月3日，且该不续签通*与双方陈述的2015年3月双方就不续签达成一致事实相互印证，故原审法院对陈**提交的不续签通*真实性予以采信；其次，陈**虽陈述其双方因补偿金额问题就不续签并未达成一致，但陈**提供的照片上其已明确同意不续签，并未提及补偿金事宜，故陈**的该项意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信，就吴**洛瑞园区分公司提及的陈**就不续签反悔，其并未提供证据证实其主张，故该项意见，原审法院亦不予采信，原审法院认定在劳动合同到期前，吴**洛瑞园区分公司向陈**提出不续签劳动合同，陈**表示同意的事实。故吴**洛瑞园区分公司作为用人单位在劳动合同到期前提出不续签劳动合同，并与劳动者协商一致终止劳动合同的，理应支付经济补偿金。

关于陈**的入职时间，陈**陈述其自2010年2月23日入职，吴**洛瑞园区分公司则认为入职时间为2011年6月。首先，陈**提交的社保缴费明细显示，2010年6月至2011年5月苏**瑞公司为陈**缴纳社会保险，2011年6月至2015年3月吴**洛瑞园区分公司为陈**缴纳社会保险，吴**洛瑞园区分公司虽陈述苏**瑞公司与其无关，但两家公司为陈**缴纳社会的时间是连续的，而两家公司的名称相似、工商登记地址一致，且经原审法院调查了解，两家公司的工作人员存在混同，故原审法院认定苏**瑞公司与吴**洛瑞园区分公司存在关联关系，吴**洛瑞园区分公司并未提供证据证实就陈**自苏**瑞公司离职时已给予相应补偿，故陈**在关联企业苏**瑞公司的工作年限应连续计算；其次，就陈**主张的2010年2月至2010年5月的工作情况，已生效的民事判决书认定王**在招商银行开设的个人账户为深圳**公司员工发放工资，而深圳**公司的法定代表人与吴**洛瑞园区分公司法定代表人相同，且经原审法院调查王**受吴**洛瑞园区分公司委托办理公司事务，由此可见吴**洛瑞园区分公司与深圳**公司亦存在关联关系，而陈**提交的银行明细显示王**在2010年2月至2010年5月期间每月均自个人账户支付款项至陈**的招商银行账户，吴**洛瑞园区分公司作为用人单位应掌握员工基本资料，但吴**洛瑞园区分公司并未提供证据证明陈**入职情况、工资发放情况，理应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定吴**洛瑞园区分公司于2010年2月至2010年5月期间系通过王**招商银行个人账户向陈**支付工资。综上，原审法院认定陈**的入职时间为2010年2月。

关于陈**的工资标准，陈**主张月工资为底薪750美元及利润三个点的提成，吴**洛瑞园区分公司则认为月工资为人民币1800元。首先，就陈**在职期间的工资情况，吴**洛瑞园区分公司作为用人单位并未提供工资清单以证实陈**的工资构成及工资标准，理应承担举证不能的不利后果；其次，就陈**提及的两张工资卡情况，承上述分析，吴**洛瑞园区分公司自2010年2月至2010年5月期间通过王**的个人银行账户向陈**招商银行账户支付工资，表明陈**的招商银行账户系其工资卡；再次，已生效的判决书已认定吴**洛瑞园区分公司关联企业深圳**公司的员工工资标准为1000美元及提成，与陈**的陈述相互印证，此外，陈**在职期间，陈**的招商银行账户基本每月存在美元收入，陈**提供工资单与银行账户收入额一致，原审法院对工资单的真实性予以采信。综上，原审法院认定陈**的工资标准为每月750美元及提成、工资发放为人民币及美元。经核算，陈**离职前十二个月人民币工资收入为19020.82元（1387.7＋1387.7＋1387.7＋1387.7＋1358.4＋1358.4＋1358.4＋2207.28＋178.96＋1358.4＋1358.4＋1358.4＋2933.38），美元工资收入为6229.27（496.06＋762.73＋655.53＋949.03＋458.25＋502.72＋1370.1＋545.72＋489.13），折合人民币为39618.16元（6229.27×6.36），陈**离职前十二个月月平均工资为人民币4886.58元［（19020.82＋39618.16）／12］，故吴**洛瑞园区分公司应依据陈**的工作年限与离职前十二个月月平均工资向陈**支付经济补偿金人民币26876.19元（4886.58×5.5）。

关于陈**主张的2015年3月工资，吴**洛瑞园区分公司确认尚未支付并同意按月工资1800元支付，承上述分析，陈**工资标准为底薪加提成，但吴**洛瑞园区分公司未提供证据证实陈**2015年3月的收入情况，理应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定吴**洛瑞园区分公司应参照离职前月平均工资数额支付陈**2015年3月工资人民币4886.58元。

关于陈**主张的延时加班工资，陈**提供的证据不足以证实其存在加班事实，而陈**提交的员工手册并无加班的规章制度，且其提交的证人陈述在职期间并未支付过加班费，故陈**的该项主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

关于陈**主张的业务提成，陈**提供的采购订单均为复印件并未经吴**洛瑞园区分公司确认，且未提供充分证据证实双方就业务提成的支付条件存在约定及其主张的业务提成是否具备支付条件，故陈**的该项主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吴江市**限公司工业园区分公司于判决生效之日起十日内支付原告陈**经济补偿金人民币26876.19元及2015年3月工资人民币4886.58元。二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈**负担。

上诉人诉称

上诉人陈**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、经济补偿金计算基数应包括公积金等应发工资数额；2、其从事采购工作，经常与国外错时工作，加班必不可少，其所举证据可以证实存在加班事实，而吴**洛瑞园区分公司并未提供相应证据，应承担不利后果。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判吴**洛瑞公司支付经济补偿金30250元、2015年3月工资4886.58元、加班工资49500元。

上诉人吴江**分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、陈**在闭庭后向原审法院补充提交证据即招商银**区支行出具的银行流水单，原审法院却对该证据予以采纳；原审法院在闭庭后擅自依职权至工商行政管理部门调阅企业登记档案并至招商银行调取王**的账户信息，并作为本案定案证据，原审法院上述行为，已构成程序严重违法。2、吴江**分公司与陈**两次签订固定期限劳动合同后，采用多种方式就无固定期限劳动合同的续签征求陈**意见，但陈**以自己的行为表示拒绝。在劳动仲裁阶段，公司在庭审中也明确就签订无固定期限劳动合同征求陈**意见，但陈**以消极态度表示拒绝。根据相关法律规定，吴江**分公司不应当承担支付经济补偿金或赔偿金的义务。3、原审判决以吴江**分公司与苏**瑞公司为陈**缴纳社保的时间连续、名称相似、工商登记地址一致、工作人员混同为由，认定两家单位为关联公司，依据不足。原审法院根本没有从拥有或者控制关系的角度上认定关联公司，而是在没有任何证据的情况下一味主观推断，导致错误判决。4、原审判决对陈**工资标准的认定存在严重错误。首先，公司提供了陈**的工资发放情况（银行盖章）及双方签署的劳动合同，完全可以说明陈**的工资构成；其次，王**根本不是吴江**分公司的员工，吴江**分公司也没有委托王**向陈**发放工资，本案证据亦不足以证明王**个人向陈**支付的是工资性质；再次，自2010年起至2015年，GloryDealingCoLimited不定期向陈**打入美金，但原审法院对于该金额在未进行任何说理的情况下直接作为吴江**分公司向陈**支付的工资处理，令人难以理解。GloryDealingCoLimited是在香港注册的有限公司，根本不可能是吴江**分公司的英文名，且吴江**分公司作为一家境内公司不可能也无权以美金形式发放工资。最后，（2013）深南法西*初字第73号民事判决书并未发生法律效力，该案的生效法律文书是（2013）深中法劳终字第5853号民事调解书，根本没有任何生效法律文书确认过深圳**公司与吴江**分公司为关联公司，深圳**公司员工的工资标准及提成不能作为陈**工资构成的依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回陈**的全部诉讼请求或发回重审。

二审中，吴**洛瑞园区分公司提供如下证据：1、公司注册证书复印件，证明GloryDealingCoLimited是在香港注册的有限公司，是独立的法律主体；2、（2013）深中法劳终字第5833号民事调解书，证明原审判决认定事实所依据的（2013）深南法西*初字第73号民事判决书并未发生法律效力，故该判决认定的事实不能作为本案认定事实的依据；3、陈**的病假证明书，证明陈**2015年3月份病假，要求按病假工资的标准即最低工资的80%标准支付陈**病假工资。

陈**质证意见如下：对于证据1，真实性无法确认，但并不能否定GloryDealingCoLimited与吴**洛瑞园区分公司之间的关联性。吴**洛瑞园区分公司就是利用这种境外关联公司支付一部分劳动报酬的方式达到偷税漏税的目的，损害劳动者合法权益；对于证据2，真实性无法确认，判决书是由同事给陈**的；对于证据3，真实性予以认可，陈**向公司提出病假申请，但公司并没有批准。吴**洛瑞公司向陈**邮寄了通*，陈**被迫无奈带病坚持打卡上班。另外，根据公司提供的员工手册第26条的相关规定，工龄在4到6年的员工的病假工资为本人基本工资的80%，而并非最低工资的80%。

二审中，陈**提供如下证据：吴江**分公司于2015年3月10日向陈**发送的通某，证明吴江**分公司未同意其病假申请，并要求陈**上班。

吴**洛瑞园区分公司质证意见如下：对通*真实性没有异议，正是因为陈**在2015年3月没有上班，故发出通*要求陈**上班。

本院查明

本院查明其他事实与原审判决查明事实相一致。

本院认为

本院认为：吴江**分公司与陈**之间曾建立劳动关系，现双方当事人就劳动合同履行、终止等相关问题产生纠纷。本院围绕二审争议作出如下分析认定：

关于双方劳动关系终止原因问题。吴**洛瑞园区分公司认为在2015年3月双方就协商解除劳动关系达成一致后，陈**反悔，但吴**洛瑞园区分公司并未就陈**反悔举证证明。吴**洛瑞园区分公司又认为其在陈**反悔之后向陈**邮寄续签劳动合同通某，但首先，陈**对该信件拒收，吴**洛瑞园区分公司邮寄行为本身并不能证明该邮寄信件中的内容；其次，在陈**拒收后，吴**洛瑞园区分公司并未提供证据证明采用其他方式通知陈**续签劳动合同。综上分析，应认定系吴**洛瑞园区分公司提出终止劳动合同，根据陈**提供的照片复印件显示，陈**明确同意不续签劳动合同，根据劳动合同法相关规定，吴**洛瑞园区分公司理应支付陈**经济补偿金。

关于陈**工作年限认定问题。虽吴江**分公司与陈**签订的两份固定期限劳动合同显示双方劳动关系存续期间从2011年6月1日起至2015年4月1日止，但苏**瑞公司从2010年6至2011年5月期间为陈**缴纳社会保险，吴江**分公司与苏**瑞公司住所地相同，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，应认定陈**原与苏**瑞公司建立劳动关系，后非因陈**本人原因从苏**瑞公司安排至吴江**分公司工作，故在计算支付陈**经济补偿金的工作年限时，应将陈**在苏**瑞公司的工作年限计算为吴江**分公司的工作年限。就陈**主张的2010年2月23日至2010年5月期间，根据招商银行明细单显示，王**每月固定向陈**账户打入款项，而王**曾在2009年接受苏**瑞公司委托，办理工商变更登记及年检手续，根据日常经验法则，可以认定陈**从2010年2月起入职苏**瑞公司或吴江**分公司。综上分析，陈**的工作年限应从2010年2月计算至2015年3月底，折算经济补偿金计算期限为5.5个月。

关于陈**经济补偿金计算标准问题。劳动合同法第四十七条第三款规定，经济补偿金计算所依据的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。除吴**洛瑞园区分公司支付至陈**农行卡的工资收入外，在2010年7月至2014年1月、2014年5月至2014年10月、2015年1月至2015年3月期间，均由GloryDealingCoLimited每月转入陈**招商银行账户相应数额的美元，具备工资的基本特征，而GloryDealingCoLimited名称读音与吴**洛瑞园区分公司存在关联，根据日常经验法则，可以认定GloryDealingCoLimited在2010年7月至2014年1月、2014年5月至2014年10月、2015年1月至2015年3月期间转入陈**的美元为陈**在吴**洛瑞园区分公司工作期间的另一部分劳动报酬，故原审法院认定陈**经济补偿金计算基数为4886.58元原则上并无不当。陈**上诉主张经济补偿金计算基数应为应发工资，考虑到陈**未提供其公积金扣缴精确数额的充足证据，故本院对陈**该项上诉主张不予采纳。

关于吴**洛瑞园区分公司应支付陈**2015年3月工资数额问题。吴**洛瑞园区分公司在劳动仲裁和原审中并未提供考勤记录及陈**请病假的相关证据，吴**洛瑞园区分公司二审中提供的病假证明书不属于新证据，考虑到劳动争议案件中，用人单位与劳动者举证能力存在的差异，并结合民事诉讼法相关规定，二审中对吴**洛瑞园区分公司提供的病假证明书不予采信。在吴**洛瑞园区分公司原审中确认尚未支付陈**2015年3月工资的情况下，原审法院参照劳动合同终止前十二个月月平均工资4886.58元标准判决吴**洛瑞园区分公司支付陈**2015年3月工资原则上并无不妥，本院予以确认。

关于陈**主张的加班工资问题。陈**从事采购工作，其工作岗位具有不定时工作制特征，原审判决未支持陈**主张的加班工资请求，较为合理，原则上并无不当。

综上所述，上诉人陈**、上诉人吴江格洛瑞园区分公司的上诉请求均依据不足，本院不予采信。另经本院核实，原审法院不存在违反程序的问题。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人陈**、上诉人**子有限公司工业园区分公司各负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十三日