姚**与吴江金**限公司、俞**等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姚**、吴江金**限公司（以下简称金**司）因与原审被告俞**、张**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江震民初字第01128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年9月14日，姚**与田**、田**、陈**四人一起在吴**联达金属**公司工地上对屋架钢梁进行除锈时，连接成排的20余片钢梁倒塌将姚**以及田**、田**砸伤。姚**随即被送往吴江**民医院治疗，2013年10月22日姚**出院。2014年8月13日，苏州**定中心就姚**伤情出具鉴定意见书，鉴定意见为：姚**此次外伤所致伤情综合评定为九级残疾，余伤不足评残；建议伤后90日予营养支持；伤后住院期间及出院后90日予一人护理；误工期限掌握在伤后210日较为合适。姚**受伤后，金**司为其垫付了医疗费用143970.16元，给付姚**生活费和住宿费合计21470元，总计165440.16元。

原审另查明，吴**联达金属**公司车间、宿舍及研发楼工程在建设部门备案由金**司施工，建造师为孙柏林。该工程由俞**实际施工，俞**将钢梁屋架部分的工程双包给张**施工。因钢梁需要除锈，俞**委托俞**联系了田*国，将除锈工作交由田*国，并约定每片钢梁的除锈费用采用固定方式计算。田*国又召集姚**、田**等人一起共同参与除锈。田*国与姚**、田**、陈**等人的收入根据各除锈参与人出工天数平均分配。

原审再查明，姚**等人进行除锈作业的钢梁系由张**吊装分开，每片钢梁的间距约为50-60公分，并由张**在每两根钢梁之间焊接了一个5＊5公分三角铁用于连接稳定钢梁。姚**等人受伤时，尚处于对钢梁底部进行除锈阶段，还未对钢梁顶部进行除锈作业。

原审又查明，张**并不具备承接本案钢梁屋架制作工程的施工资质。

原审庭审中，姚**明确本案请求权基础为提供劳务者受害责任。

以上事实，由吴江**民医院出院小结、苏州**定中心司法意见书、苏州市吴江区住房和城乡建设局出具的吴**联达金属**公司工程备案信息单、金**司与俞**签订的协议合同书、俞**与张**签订的钢梁屋架制作加工协议、金**司的承揽合同以及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审庭审结束后，就本案所涉工程的工程款部分，张**已在原审法院另案起诉金**司和俞**。张**除了提交本案已涉的俞**与张**之间的钢梁屋架制作加工协议之外，还向原审法院提交了从建设部门调取的吴**联达金属**公司与金**司签订的建设工程施工合同、工程竣工验收报告、金**司与建基**限公司签订的桩*工程分包合同。并且张**提交了2013年2月28日金**司表彰俞**为先进工作者的荣誉证书复印件和2013年3月8日金**司任命俞**为第十九工程队队长的任命书复印件。在金**司作为总包单位与建基**限公司签订的桩*工程分包合同第八条第7款中注明，总包单位现场代表俞**，联系电话139××××6670。经原审法院组织各方当事人质证，姚安文表示对上述证据没有异议，认为俞**代表金**司。金**司表示：对任命书和荣誉证书的真实性无法确认，需要提供原件；对于建设工程施工合同和验收报告的真实性没有异议，认为该工程是俞**实际承接的，临时挂靠在金**司名下，该工程的项目经理是孙**；至于桩*分包合同，与本案无关，与本案争议的不是同一个工程。

原审原告姚**的诉讼请求为：判令金**司、俞**、张**赔偿医疗费用3181.76元、住院伙食补助费740元、交通费500元、营养费2700元、护理费4500元、误工费50400元、残疾赔偿金151404元、被扶养人生活费23257元、精神损害抚慰金10000元，合计246682.76元；本案诉讼费用和鉴定费2520元由金**司、俞**、张**承担。

对于姚**受伤所造成的损失，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合当事人的答辩意见，依法审核认定如下：

1、医疗费。姚**主张3181.76元，并提交医疗费票据14张、门诊病历2本。到庭的金**司、俞**、张**对此均无异议，原审法院予以认定。金**司主张为姚**垫付了143970.16元，并向原审法院提交了住院清单原件1份、发票原件35张、收条1张。姚**、金**司和张**对于医疗费部分没有异议。综上，原审法院认定姚**的医疗费为147151.92元。

2、住院伙食补助费。姚**主张740元（20元／天＊37天）。金**司、俞**、张**对期限没有异议，认可18元／天。原审法院认为，18元／天的住院伙食费标准在合理范围之内，因此认定姚**的住院伙食补助费为666元。

3、营养费。姚**主张2700元（90天＊30元／天），并提交司法鉴定意见书原件1份。金**司、俞**、张**对于期限没有异议，认可25元／天。原审法院认为，结合姚**的伤情及受诉法院所在地平均生活水平，30元／天的补充营养费标准在合理范围之内，故原审法院认定姚**的营养费损失为2700元。

4、护理费。姚**主张4500元。金**司、俞**、张**对于期限没有异议，亦认可50元／天。原审法院认为，姚**主张护理费4500元在合理范围之内，原审法院对此予以支持。

5、误工费。姚**主张50400元（240元／天＊210天）。金**司、俞**、张**对误工期限没有异议，但认为姚**主张的误工费标准过高，认可参照江苏省建筑行业平均工资水平计算误工损失。结合姚**系从事建筑行业作业中受伤的事实，原审法院参照2012年度江苏省分细行业（建筑业）在岗职工平均工资标准38124元／年的标准来确定姚**的误工损失，故原审法院认定姚**的误工费为22239元（38124／12＊7）。

6、残疾赔偿金。残疾赔偿金部分，姚**主张151404元，按浙江省城镇标准计算此部分损失，并提供浙江省临时居住证原件1份。金**司、俞**、张**认为，因姚**居住未满一年，应按照农村标准计算。原审法院认为，姚**提交的浙江省临时居住证显示姚**居住在湖州市××区南浔镇，有效期自2012年10月15日至2014年10月15日。姚**提交的证据可以证实其一直居住生活在湖州市××区，因此，姚**主张按浙江省城镇标准计算此部分损失，符合法律规定。故原审法院认定残疾赔偿金为151404元（37851＊20%＊20）。

被扶养人生活费部分。姚**主张23257元，并提交四川省盐亭县公安局黄甸派出所出具的证明2份。张**对此无异议。原审法院认为，根据公安部门出具的证明，至姚**定残之日（2014年8月13日），姚**父亲姚**（出生日期为1934年12月17日）为79周岁，需被扶养5年；母亲李**（出生日期为1935年11月21日）为78周岁，需被扶养5年；姚**、李**共生育子女4人。参照浙江省城镇居民人均消费性支出的标准计算，姚**的被扶养人生活费部分损失为11628.50元（23257＊10＊20%／4）。综上，姚**的残疾赔偿金损失为163032.50元。

7、精神损害抚慰金。姚**主张10000元，金**司、俞**、张**没有异议，原审法院予以认定。

8、交通费。姚**主张500元。金**司、俞**、张**认为，此部分损失由俞**支付，姚**没有实际损失。原审法院认为，虽然此部分损失由俞**实际支付，但交通费用系实际发生的损失，结合俞**支付的交通费用，原审法院酌情认定交通费为300元。

9、鉴定费。姚**主张2520元，提交鉴定费收据1份。金**司、俞**、张**对此没有异议，原审法院予以认定。

综上，姚**因本次受伤所造成的各项损失为：医疗费147151.92元、住院伙食补助费666元、营养费2700元、护理费4500元、误工费22239元、交通费300元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金163032.50元、鉴定费2520元，合计353109.42元。

本院认为

本案争议焦点为：姚**与金**司、俞**、张**之间的法律关系及金**司、俞**、张**应承担的赔偿责任比例。

姚**认为：其与俞**之间系雇佣关系，俞**应对姚**承担赔偿责任。金**司作为工程的承包人，违法将工程转包给没有相应施工资质的俞**。本案所涉工程又违法分包，张**又没有举证证明其具有相应的施工资质。因此，金**司、俞**、张**应当对姚**受伤所受损失承担连带赔偿责任。

金**司、俞**认为：1、金**司和俞**之间是工程挂靠的法律关系。俞**是本案工程的实际施工人。2、张**和俞**之间是工程分包关系。3、张**与姚**之间存在事实劳务关系，并且属于承揽关系。4、俞**是受张**委托出面与姚**等人协商承揽事宜。除锈环节是张**所承接工程的必需环节，所以姚**的除锈工作是张**的工程范围内容之一。虽然田**等人是由俞**出面找来，并且谈定了价格，但是俞**所做的工作是为了完成张**承揽的工程。所以俞**找工人除锈，是一个代理行为。俞**在原审庭审中也陈述除锈工作的工资款之所以由俞**垫付，是因为事发后张**不出面，俞**作为整个工程的实际施工人只能出面垫付了伤者的医药费和生活费等。俞**的垫付款最后还是要与张**进行结算的。

张**认为：1、姚**和张**不存在雇佣关系。除锈并非张**所承接工程的必经环节。张**采购的钢材都是新的钢材，如果没有停工，不会导致钢材生锈，也就不会产生除锈工作。即使除锈工作是张**的工作，张**也从未授权或者委托金**司、俞**代理张**与姚**建立劳务关系。因此，本案中是姚**与金**司、俞**之间存在雇佣关系。2、姚**已经选择了雇主责任，因此请法庭驳回姚**对张**的诉讼请求。

原审法院认为，姚**等人与俞**之间应适用承揽关系的法律规定来确定俞**的赔偿责任。区分雇佣关系与承揽关系主要取决于当事人提供的是劳务活动还是劳动成果；当事人之间是控制从属还是独**等关系；是否由一方指定工作方式、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬等。本案中，俞**联系田**，与田**协商确定每片钢梁除锈的价格，再由田**联系田文章、姚**等人一起除锈施工。对于参与除锈的人员和人数、工作方式、工作和作息时间，均由田**等人自主掌控。根据约定，钢梁除锈完毕后，俞**与田**等人系一次性结算报酬，双方并不存在继续提供劳务的情形。对于俞**来说，其要求田**等人交付的是钢梁除好锈的劳动成果，而非田**等人提供的劳务。因此，俞**与姚**等人系平等关系，并非控制从属关系，双方关系更符合承揽关系的法律特征。

关于俞**抗辩称除锈工作系张**承揽工程的一部分，因此俞**联系田**等人除锈系代理张**。原审法院认为，原审庭审中，俞**明确表明是其委托俞**联系田**对钢梁进行除锈，其亦并未举证证明其系受张**委托。除锈工作不论是否系张**承揽工程的一部分，均不影响姚**等人与俞**之间承揽合同关系的成立。因此，原审法院对于俞**的该抗辩意见不予采信。

俞**将钢梁除锈的劳务单包给田**等人，但待除锈的成排钢梁固定不牢，存在较大的成排倒塌风险，因此俞**对于姚**等人的除锈作业存在指示上的过错。原审法院确定俞**对姚**的损失承担50%的赔偿责任即176554.71元。

原审庭审中，金**司和俞**明确，俞**承接凯联达工程时系临时挂靠在金**司名下。在原审庭审后的质证过程中，金**司对关于俞**的任命书和荣誉证书复印件真实性不予确认，对于公司有无发布过上述两份证书亦表示不清楚。原审法院认为，金**司与建基**限公司签订的桩基工程分包合同明确注明，总包单位即金**司的现场代表为俞**。即使本合同仅涉凯联达工程中的桩基工程，与本案姚**受伤时所从事的钢梁屋架工程并非同一分包工程，但是两项工程均为凯联达整个工程中的一部分，并且金**司对于是否发布过上述两份证书亦不置可否。因此，在凯联达工程上俞**代表金**司，其作为金**司现场代表的身份原审法院予以认定。本案中，俞**系履行金**司的职务行为，故姚**相应的损失应由金**司承担。姚**受伤后，金**司已垫付给姚**的165440.16元应予扣除，金**司还应赔偿姚**各项损失11114.55元。

对于姚**的余下损失部分。因姚**与田**、田**、陈**等人的收入是根据各除锈参与人出工数平均分配。因此，姚**与田**、田**、陈**等人系共同劳动、平均分配收益的合伙型协作关系，符合合伙法律特征。作为参与合伙的其他共同施工人，也应在施工过程中尽到必要的安全注意和防范义务。未尽到相应的义务并造成损失的，应由各施工人共同承担。原审审理中，姚**明确表示不向参与共同劳动的其他人员主张权利，故原审法院对此不予理涉。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第六十三条、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴江金**限公司赔偿姚**医疗费等各项损失176554.71元，扣除吴江金**限公司已给付姚**的165440.16元，尚余11114.55元，于判决生效后十日内履行。二、驳回姚**的其他诉讼请求。案件受理费1572元，由姚**负担1372元，吴江金**限公司负担200元。

二审裁判结果

上诉人姚**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。根据上诉人以及田**、田**等人的陈述，系俞**找到田**并指示田**找四五个人一起给钢梁除锈，并非俞**将整个钢梁除锈工作承包给田**。参加除锈的人数并非由田**掌控，除锈工作时间按照行业惯例相对固定，上诉人等人的工资也是具体结算到个人。二、一审判决适用法律错误，上诉人与金**司之间系雇佣关系，而非承揽关系。1、本案中，金**司并未将整个钢梁除锈的价格固定，其与上诉人约定的系计件支付劳动报酬。若双方系承揽关系，则一开始双方即应对整个承包项目的价格作出明确约定。2、在现代社会，雇主的控制方式已从直接控制转向间接控制，雇主无需对雇员的工作进行具体、现实的控制。一审判决从金**司是否在工作上对上诉人进行具体的指挥控制认定双方是平等主体，显属不当。3、上诉人按照金**司的要求，在金**司指定的工作场所为其钢梁除锈，这也符合雇佣关系的法律特征。综上，上诉人特提起上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由金**司承担。

上诉人金**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、金**司与俞**之间系工程挂靠的法律关系，俞**是凯联达工程的实际施工人。原审法院认定工程施工期间，俞**是履行金**司的职务行为，明显不当。二、俞**承接凯联达工程后，与张**签订《钢梁**制作加工协议》，将钢梁**的制作、加工、安装工程全部分包给张**。根据上述协议约定，张**所承包的工程范围包括原材料及辅助材料的购买、钢梁**的制作、加工及吊装等整个过程，而且除锈也是制作钢梁**的必需环节之一。在此情况下，姚**等人所进行的除锈工作必然受张**管理指挥，其应当是向张**交付工作成果。因张**委托俞**找工人为其钢梁**除锈，而俞**恰好认识姚**等人，故俞**就叫姚**等人帮助除锈，并明确除锈工作的报酬由张**承担。综上，姚**与张**之间应存在承揽劳务关系。三、张**作为钢梁**的施工人，应当对尚处于其掌控之下的钢梁**具有保管并对其安全性负责的法定职责。因张**未对钢梁**做到恰当的保护及安全保障，致使姚**等人在进行除锈工作时，钢梁**发生倒塌事故，造成姚**等人受伤。故张**是造成姚**受伤的直接侵权人，应承担70%以上的民事赔偿责任。四、即便法院最终认定姚**与俞**之间存在承揽劳务关系，则根据合同相对性原则，姚**的损失也不应由金**司承担赔偿责任。综上，上诉人特提起上诉，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由姚**承担。

对于上诉人姚**的上诉，上诉人金**司答辩称：我方的答辩意见与我方提交的上诉状内容一致。

对于上诉人金**司的上诉，上诉人姚**答辩称：我是在工地做工的，现在受了伤，金**司应该给我一个说法。

原审被告张**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告俞**未作答辩。

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，俞**受俞**委托，联系田**等人为屋架钢梁进行除锈。实际履行过程中，就姚**的工作方式和作息时间，俞**未作明确限定。姚**完成钢梁除锈工作后，将钢梁除锈的劳动成果交付俞**。钢梁除锈完成后，俞**与姚**一次性结算劳动报酬，双方也不存在继续提供劳务的情形。基于上述事实，可以认定姚**在进行钢梁除锈工作时，俞**与其不存在控制、支配和从属关系。据此，原审判决认定姚**与俞**之间符合承揽关系的法律特征并无不当，本院予以确认。因待除锈的钢梁固定不牢，存在倒塌风险，故俞**对于姚**的除锈作业存在指示过失。就姚**进行除锈工作时被钢梁砸伤所受到的损失，俞**应承担相应的赔偿责任。姚**作为正常的民事行为能力人，在进行钢梁除锈工作时，未尽谨慎及安全注意义务，其对于自身所受到的伤害，亦应承担相应的法律责任。据此，原审判决综合本案案情及双方当事人的过错，认定俞**对姚**的损失承担50%的赔偿责任、姚**自行承担50%的责任并无不当，本院予以确认。本案二审期间，就原审判决认定的姚**各项损失合计353109.42元，姚**、金**司、张**均予以认可，不持异议。据此，俞**应赔偿姚**各项损失合计176554.71元。因在姚**受伤后，金**司已为姚**垫付医疗费143970.16元，另俞**已实际给付姚**生活费等合计21470元，故俞**还需支付姚**各项损失合计11114.55元。

本案一审期间，金**司主张俞**并非金**司员工，俞**系挂靠金**司承接凯联达工程。就金**司前述陈述，俞**予以认可，不持异议。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。据此，本院认定就姚**在进行钢梁除锈时被砸伤所受到的损失，金**司应与俞**承担连带赔偿责任。至于张**向原审法院提交的金**司向俞**颁发的任命书、荣誉证书复印件，其内容与俞**自身陈述不符，金**司也不予认可。综合本案现有证据及当事人陈述，即便上述任命书、荣誉证书内容属实，也不能据此否定俞**系属挂靠金**司而承接凯联达工程的事实。另金**司与建基**限公司签订的桩基工程分包合同中虽约定俞**为总包单位（即金**司）现场代表，但该约定也未能排除俞**在凯联达工程施工过程中，与金**司之间存在的挂靠关系。且金**司、俞**在一审过程中均认可俞**系挂靠金**司施工，故原审判决仅依据前述任命书、荣誉证书复印件以及桩基工程分包合同，即认定在凯联达工程施工过程中，俞**的行为系履行金**司的职务行为、俞**对姚**所受损失应承担的赔偿责任由金**司承担不当，本院予以纠正。

关于张**是否应承担责任的问题。根据俞**与张**的协议约定，涉案钢梁屋架系由张**负责制作加工及吊装。即便除锈工作系钢梁屋架制作安装的必需环节，但事发时姚**是应俞**要求进行该钢梁除锈工作，故姚**与俞**之间为承揽合同法律关系。按照合同的相对性原则，姚**在进行除锈工作时所受的伤害应按各自过错，由俞**及姚**承担相应的法律责任。金**司上诉主张俞**系受张**委托，找姚**等人进行钢梁除锈工作，故张**与姚**之间存在承揽关系；就姚**所受伤害，张**应承担主要的民事赔偿责任。但金**司就其前述上诉主张，未能提交相应证据予以佐证，且张**对此亦不予认可。故就金**司前述上诉主张，本院不予采信。

根据《最**法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，受送达人送达地址变更未及时告知人民法院，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。2015年9月23日，本院根据俞**提交的送达地址确认书，以法院专递方式向俞**送达传票等法律文书。但邮政部门以“俞**已搬迁，且新址不明”为由，将信件退回本院。根据上述司法解释之规定，本院邮寄给俞**的传票等文书应视为已送达。俞**未在本院规定的时间、地点到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的处分。由此而产生的法律后果，应由俞**自行承担。

综上所述，原审判决认定俞**在凯联达工程中的行为系履行金**司的职务行为、俞**对姚**所受损失应承担的赔偿责任由金**司承担不当，本院予以纠正。上诉人姚**的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人金**司认为俞**与金**司之间系挂靠法律关系、张**与俞**之间建立工程分包关系的上诉主张成立，本院予以采信。上诉人金**司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最**法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，判决如下：

一、撤销苏州市吴江区人民法院（2014）吴江震民初字第01128号民事判决。

二、俞**于本判决生效后十日内赔偿姚**医疗费等各项损失合计11114.55元，吴江金**限公司对俞**的上述付款义务承担连带赔偿责任。

三、驳回姚**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1572元，由上诉人姚**负担1502元，原审被告俞**及上诉人**程有限公司共同负担70元。

二审案件受理费3144元，由上诉人姚**负担1572元，原审被告俞**及上诉人**程有限公司共同负担1572元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日