刘**、无锡**有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人无锡**有限公司（以下简称航鹄科技公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡**业开发区人民法院（2014）新民初字第2162号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月21日受理后，依法组成合议庭。经合议庭评议，现已审理终结。

一审原告诉称

原告刘**一审诉称：其系航**公司员工，因航**公司存在违法解除其劳动合同、未与其签订书面无固定期限劳动合同等情形，其曾向无锡市**裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁。因不服新区仲裁委的裁决，故诉至法院，现要求判令：1、航**公司支付违法解除劳动合同的赔偿金78526.36元，并重新为其出具合法的《终止和解除劳动关系通知单》和《就业登记证》；2、航**公司支付从2013年2月19日起至2014年10月28日终止劳动关系之日未与其签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额257224.80元；3、航**公司支付无故拖欠其基本工资的25%经济补偿金51505.33元。

一审被告辩称

被告**公司一审辩称：刘**自2014年1月至2014年7月在公司上班期间无故旷工累计达30多天，严重违反公司规章制度和劳动纪律，其公司解除刘**劳动合同合法合理，刘**主张的赔偿金及重新出具《终止和解除劳动关系通知单》和《就业登记证》无事实和法律依据，同时，对赔偿金的计算方式及标准不予认可，且重新出具相应材料的主张也未经过仲裁前置程序，本案不应理涉；刘**自入职以来至双方劳动合同解除期间均有书面劳动合同，不存在未签订劳动合同的事实，刘**主张要求支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额缺乏事实依据，且对二倍工资差额的计算方式及标准均不予认可；刘**自入职以来，其公司均及时足额支付刘**工资报酬，故刘**主张拖欠基本工资的25%经济补偿金缺乏事实依据，且刘**在仲裁时的该项请求为“不按时发放工资的补偿金”，而本案中为“无故拖欠本人基本工资的经济补偿金”，二者不是同一内容，不应予以支持。综上，请求驳回刘**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：

2012年2月20日，刘**进入航**公司工作，3月18日，航**公司任命刘**为研发中心主任助理。同年8月30日，双方签订《服务期协议》1份，约定：航**公司对刘**进行基础理论、项目作业等专业技术培训，服务期自2012年2月20日起至2017年2月19日止，培训期间工作（应为“资”）标准为第一年2400元／月、第二年2400元／月，以后按照公司经营效益逐年增长，以个人业绩及公司激励分配机制计算个人收益。此后双方签订了书面劳动合同，合同期限自2014年2月1日起至2017年1月31日止，约定月工资2400元。2014年7月7日，航**公司作出《解除劳动合同关系通知书》、《除名通告》，载明：因刘**入职至今累进旷工多天，严重违反劳动纪律和公司规章制度，经研究决定，对刘**做出除名处理。此后航**公司以刘**“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”为由为刘**办理了退工手续。刘**不服，向新区仲裁委申请仲裁，要求：1、航**公司支付违法解除劳动合同的赔偿金五个月工资36040元；2、航**公司支付2013年2月19日至解除劳动关系之日期间未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额十七个月工资122536元；3、确认双方自2012年2月20日存在劳动关系；4、航**公司支付不按时发放工资的补偿金72080元。2014年9月5日，新区仲裁委裁决：一、双方自2012年2月20日存在劳动关系；二、航**公司于本裁决生效之日起五日内支付刘**赔偿金34834.80元；三、对刘**的其他仲裁请求不予支持。后因刘**不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

另查明，航鹄科技公司至今尚未成立工会。

以上事实，有刘**提供的仲裁裁决书复印件1份、全日制劳动合同书复印件1份、任命文件1份、《服务期协议》复印件1份、就业失业登记证1份，航鹄科技公司提供的仲裁裁决书1份、全日制劳动合同书1份、《服务期协议》1份、《解除劳动合同关系通知书》1份、《除名通告》1份、《无锡市终止或解除劳动关系通知单》1份，一审法院调取的仲裁委庭审笔录1份以及双方当事人的陈述在卷佐证。

诉讼中，双方在以下几方面存在争议：1、航**公司是否违法解除刘**劳动合同，重新出具退工等材料是否应在本案中处理；2、刘**在被解除劳动合同前的月平均工资；3、航**公司是否应当支付刘**未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资；4、刘**主张航**公司支付其拖欠基本工资的25%经济补偿金是否经过仲裁前置程序，是否有合理依据。

关于第一个争议焦点，航**公司表示刘**在2014年1月-7月期间无故旷工30多天，严重违反公司规章制度，故公司依据《考勤管理规定（暂行）》第五条第4款“旷工3天以上可作除名处理”解除了刘**的劳动合同，该解除行为合法；而刘**要求重新其公司出具退工等材料既未经过仲裁前置，又未经法院审理确定其公司违法解除的事实，故不应支持。为证明自己主张，航**公司提供了航**公司考勤管理规定1份、无锡市**有限公司（以下简称航鹄精密公司）的《管理制度规定文件及2012年完善补充修改的管理文件》1本、航**公司职工代表大会决议1份、航**公司关于同意通过航**公司规章制度决议1份、公告1份、航**公司关于拟对刘**因违反劳动纪律及规章制度作出除名决定的通知1份、航**公司2014年1月-7月考勤记录打印件若干、手工考勤表各1份（其中2014年4月考勤表为复印件）、任命1份、邹*出具的书面情况说明1份、航鹄精密公司保密资格证书2份、无锡市职工录用登记备案表6份、无锡市社会保险征缴通知单12份予以佐证。经质证，刘**对社会保险征缴通知单及手工考勤中记录其“出勤”的部分无异议，对手工考勤中记录其“旷工”、“迟到”的部分有异议，并对以上其他证据均不予认可。刘**同时对航**公司解除其劳动合同所依据的事实、规章制度及程序均不认可：首先，其从不存在旷工和迟到，在被解除其劳动合同前其从未受过航**公司处分；其次，航**公司提供的规章制度是航鹄精密公司的，而该两公司仅法定代表人相同，财务、管理人员等均不相同，且涉密单位是航鹄精密公司，航**公司业务只有部分为航鹄精密公司服务，其余均针对市场，故航**公司依照航鹄精密公司的规章制度解除其劳动合同不合法；再次，航**公司在解除其劳动合同的程序方面未告知上级工会，且航**公司的职代会本身构成也不合法；最后，航**公司解除其劳动合同的真实理由是因为该公司未为自己缴纳社会保险，双方关系日趋恶化、最后协商未果。为证明自己主张，刘**提供了现场、脚伤照片打印件各1份、公告栏照片打印件2份、光盘（含录音、照片若干）及文字整理资料各1份、短信截图打印件1份、社保查询打印件1份、邮件截图打印件3份予以佐证。经质证，航**公司对短信截图打印件真实性无法确认，对其他证据真实性无异议，但表示照片与本案无关，并认为其公司为航鹄精密公司做配套服务，二者法定代表人相同，且管理人员、财务人员有交叉，故航**公司使用航鹄精密公司的规章制度是合理的。航**公司同时认可如果刘**出差，则指纹考勤记录中当天考勤显示为“缺勤”；其公司在刘**旷工期间均正常发放刘**的工资，此前也未对刘**的行为进行过处罚，仅通过一般途径向刘**提出过，但没有证据证明。

本院查明

关于双方第二个争议焦点，刘**表示其解除前平均工资应当包含基本工资（7208元／月）、《服务期协议》约定的培训期间工作标准金额、带薪年假工资及加班工资，为13087.72元／月。航鹄科技公司对此则认为，刘**解除前平均工资为3283元／月（其中包含基本工资2400元／月、加班工资883元／月），而《服务期协议》约定的培训期间工作标准金额实际就是基本工资，并提供了刘**2012年-2014年工资条予以佐证。经质证，刘**认可其实发工资数额与工资条中“实发”一栏数额一致，但对工资条的各项费用构成不予认可。

关于双方第三个争议焦点，刘**认可现有劳动合同中落款签名系其签字，但称合同是在2013年12月补签的，双方仅签订过这一次劳动合同，且其签订当时合同内容为空白，而航**公司应与其签订书面无固定期限劳动合同，故应支付其未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额。为证明自己主张，刘**提供了录音光盘及文字整理资料予以佐证。经质证，航**公司对证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，并认为从《服务期协议》就可以看出除了现有劳动合同外，双方还签订过劳动合同的，但现在找不到了，而双方几次签订固定期限劳动合同系双方真实意思表示，故不应当支付刘**未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额。

关于双方第四个争议焦点，刘**表示因航鹄科技公司拖欠其2012年2月20日-2014年7月7日期间的基本工资，应当支付其拖欠数额25%的经济补偿金。为证明自己主张，刘**提供了银行明细6份、税收完税凭证2份、个人缴费明细1份、手机邮件截屏打印件9份予以佐证。经质证，航鹄科技公司对手机邮件截屏打印件真实性无法确认，对其他证据真实性均无异议，但航鹄科技公司同时认为其公司自刘**入职以来均及时足额发放工资，不存在拖欠，且刘**在仲裁时的该项请求为“不按时发放工资的补偿金”，而本案中为“无故拖欠本人基本工资的经济补偿金”，二者不是同一内容，故不应支持。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于第一个争议焦点，航**公司以刘**违纪为由解除双方的劳动关系，其对此负有举证责任。首先，关于解除劳动合同依据的规章制度合法性问题，航**公司提供了通过规章制度决议、公告、考勤管理规定、职工录用登记备案表若干等证据证明规章制度的制定经过了民主程序，并依法进行了公示。虽然职工录用登记备案表能够证明在决议上签名的员工为航**公司的员工，上述证据相结合可以确定航**公司确实召开过职代会对规章制度进行讨论并予以通过，但航**公司未能提供充分的证据证明公示程序的履行，亦未能提供证据证明规章制度已经发放给刘**，故规章制度公示程序欠缺，不符合作为解除劳动合同依据的法定条件。其次，刘**是否存在违纪的事实。航**公司认为刘**自2014年1月起存在旷工数日的事实，但对此仅提供了没有刘**签名的考勤记录等证据予以证明，而航**公司认可在此期间未因所谓旷工一事对刘**进行过处罚，亦认可指纹打卡后在刘**出差期间考勤记录是登记为缺勤。刘**认为其经常出差，虽然有时不在公司但并非是旷工，因航**公司认可刘**存在出差情形，故航**公司应当而且有能力提供刘**的出差票据来排除刘**缺勤与出差无关，但航**公司对此未能提供证据证明，且对于其公司认定刘**多日缺勤的情况下仍然照常支付工资未能给予合理解释，故应当由其公司承担举证不能的不利后果，即认定解除行为违法，航**公司应支付刘**违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的支付标准，根据刘**提供的银行卡明细及航**公司提供的工资单，可以确认刘**离职前的应得月平均工资为6966.96元。刘**认为还应当包括服务期协议约定的2400元等费用，因其提供的证据无法证明其主张，故一审法院对其主张不予采信，根据刘**的工作年限，航**公司应当支付刘**违法解除劳动合同赔偿金34834.80元。刘**要求航**公司重新出具退工单和就业登记证，因退工手续和就业登记证的办理均不属于法院受理范围，故本案中不予理涉。

关于未签订无固定期限劳动合同的请求。根据现有证据，可以确认双方在刘**入职后先是签订了服务期协议，后又签订了固定期限劳动合同，而该两份合同都是刘**自行签字，虽然刘**表示合同签订时内容是空白的，但对此未能提供证据证明，一审法院对其陈述不予采信。即使根据刘**自己的认可，亦可以确认劳动合同至少在2013年12月已经签订，劳动合同明确约定为固定期限劳动合同，该约定是双方真实意思表示，对双方均具有拘束力，因双方已经签订了书面的劳动合同，现刘**要求航**公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于拖欠工资的25%经济补偿金，本案中，根据现有证据无法证明航**公司存在拖欠工资的事实，故对于刘**的该主张亦不支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、航**公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付刘**违法解除劳动合同的赔偿金34834.80元。二、驳回刘**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由航**公司负担。

刘**上诉称：1、航**公司刻意以退工材料为难其，且多次推迟办理转（移）接手续，责任在航**公司；2、工资单是根据银行卡明细伪造，为税后工资，同时一审认定的刘**离职前应得月平均工资还应包含《服务期协议》中的工作标准金额2400元，该工资标准金额就是作为签订《服务期协议》的一种补偿，是以项目奖金或绩效奖金方式补偿的，从《服务期协议》第三条前后文可以理解，其签订的是空白协议，所以至离职还不知其金额；3、违法解除应作6个月赔偿金并重新出具以2014年10月28日为终止劳动合同关系之日的退工材料；4、刘**应得工资中还应包括加班费，虽说《劳动合同法实施条例》中没有明文提到补偿金包含加班费，但其依据《关于工资总额组成的规定》第四条认为工资构成角度来讲应当包括加班费，况且该规定与《劳动合同法实施条例》并无矛盾；5、一审法院认定劳动合同签订时间有误，2013年12月仅是补签合同；6、航**公司应当提供证据证明刘**已经阅读了航**公司规章制度；7、航**公司无故拖延其工资支付，2014年6、7月工资并未到账，而且其仅是按照基本工资计算补偿金，其他如加班费、服务期协议中工作标准金额和带薪年假工资报酬都是单独列出，所以航**公司除应全额支付其基本工资外，还需发基本工资总额25%作为经济补偿金；8、一审判决对于电话录音、短信截屏、邮件截屏证明效力的认定有误，且未按照举证倒置的方式要求航**公司举证并调查。请求二审法院重新审判，依法支持原有诉求并判令由航**公司负担一、二审诉讼费用。

航**公司辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，刘**所陈述的原审法院认定月平均工资数额与双方约定的月平均工资报酬金额以及工资金额组成存在偏差的观点，缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

刘**对一审查明的其离职前应得月平均工资数额及其计算方式、签订劳动合同等事实有异议，对一审查明的其他事实无异议。

航**公司对一审查明的事实无异议，未向本院提交新证据。

为证明其主张，刘**向本院提交以下证据：1、电子邮件截屏，用于证明2014年8月15日2：07其向航**公司邮箱发送邮件索取退工档案，航**公司于8月15日13：33电话回复确认收到该邮件，同时证明航**公司有关辩称不成立以及刘**有权选择合理的日期作为双方中止劳动关系日；2、《服务期协议》两份（原始版无**、现有版有公章），用于证明航**公司之前与刘**签订空白《服务期协议》，同时也证明航**公司也存在与刘**签订空白劳动合同的可能性，其次证明航**公司在现有版《服务期协议》上将“工资标准”打印成“工作标准”的伪辩，刘**在要求修改现有版《服务期协议》第五条时，航**公司并未修改打印错误，因航**公司以种种借口暂且不填现有版与原始版《服务期协议》中的工作标准金额；3、劳动合同书两份（复印件、原件），用于证明刘**在签订《服务期协议》是要求签订劳动合同，为此航**公司提供两份空白劳动合同让其填写，其不同意签空白劳动合同之后，航**公司就不了了之，这两份劳动合同的纸张大小、纸质以及合同文本上的特殊印记与已签订的航**公司劳动合同文本高度一致，凭此可以认定两份劳动合同都是航**公司的。

航**公司对刘**所提交的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性不予认可，认为其不具有形式合法性；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可。

综合双方举证质证意见，本院对刘**所提交的证据认证如下：对证据1，因其仅是电脑截屏，未经核实验证其内容真实性，故对其真实性不予确认；对证据2、3的真实性予以确认。

上述证据的证明力，本院将综合全案案情予以确认。

二审另查明，刘**所提交的《服务期协议》（现有版）与一审作为证据使用的《服务期协议》内容、格式一致，载明，航鹄科技公司对刘**进行培训，该协议第三条培训期间工作标准载明：第一年（元／每月）第二年（元／每月）。以后按照公司经营效益逐年增长，以个人业绩及公司激励分配机制计算个人收益。第四条服务期载明：服务期为五年，起始时间为2012年2月20日，服务期的结束时间为至2017年2月19日止。第五条违约责任载明：乙方在五年服务期内，乙方因个人原因不能履行服务器协议，赔偿费u003d培训年、月X月工资的二分之一。协议落款时间为2012年8月30日，刘**签字，航鹄科技公司加盖公司印章。另刘**所提交的空白《服务期协议》（原始版）内容与前者基本相同，差别在于第五条违约责任，《服务期协议》（原始版）第五条违约责任载明：乙方在五年服务期内，乙方因个人原因不能履行服务期协议，乙方必须向甲方作出赔偿，赔偿费u003d培训年、月X月工资的二分之一。

刘**持有两份空白《全日制劳动合同书》，其内容、格式均与一审作为证据使用的《全日制劳动合同书》一致。

诉讼中，航鹄公司向本院提交声明，确认刘**到其工作后税前月工资金额为7433元。

综合双方当事人诉辩主张，本案的二审争议焦点为：1、刘**在被解除劳动合同前的月平均工资；2、航**公司是否需因未签订无固定期限劳动合同而应向刘**支付二倍工资；3、刘**主张航**公司支付其拖欠基本工资的25%作为经济补偿金，有无合理依据。

本院认为

对于第一个争议焦点，本院认为：依据航鹄公司所提交声明，应当对一审判决对刘**在被解除劳动合同前的月平均工资进行调整。理由如下：

对于刘**认为其离职前应得月平均工资还应包括服务期协议约定的2400元工作标准金、加班费、带薪年假工资等费用的主张，本院认为，刘**上述主张缺乏事实和法律依据，并无证据证明双方对于刘**应得工资中还应包括2400元工作标准金达成一致，其工资发放实际情况也无法印证刘**的主张，故对于刘**上述主张本院不予支持。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。鉴于航**司于二审诉讼中提交声明，确认刘**解除合同前月平均工资为7433元，该数额与本院计算的刘**解除合同前月平均工资一致，故本院据此确认刘**解除合同前月平均工资为7433元，根据刘**的工作年限，航鹄科技公司应当支付刘**违法解除劳动合同赔偿金37165元。

对于第二个争议焦点，本院认为，航鹄科技公司不存在未签订无固定期限劳动合同的情形，无需向刘**支付二倍工资，理由如下：根据刘**签字的服务期协议、全日制劳动合同书的记载，航鹄科技公司已与刘**签订固定期限劳动合同。刘**持有空白服务期协议、劳动合同并不足以证明其关于合同系倒签的观点成立，更不意味着航鹄科技公司所持有服务期协议、固定期限劳动合同不具法律效力，故对于刘**上述主张本院不予支持。

对于第三个争议焦点，本院认为，刘**主张航**公司支付其拖欠基本工资的25%作为经济补偿金缺乏合理依据。理由如下：银行卡明细反映了航**公司向刘**支付了劳动报酬，无法证明航**公司存在刘**所主张的拖欠工资的事实，故对于刘**的该主张亦不支持。

综上，原审判决认定航**公司解除行为违法，航**公司应支付刘**违法解除劳动合同的赔偿金的该部分事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但由于航鹄公司于二审期间提交声明对刘**解除合同前月平均工资进行了调整，且该调整数额与本院计算结果一致，本院据此对一审判决认定的数额进行调整。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销无锡**业开发区人民法院（2014）新民初字第2162号民事判决；

二、无锡**有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付刘**违法解除劳动合同的赔偿金37165元；

三、驳回刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币10元，二审案件受理费人民币10元，均由无锡**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日