周**与周**、周**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**与被上诉人周**、周**因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2015）泰河民初字第0478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人周**的委托代理人仲建，被上诉人周**的委托代理人吴*，被上诉人周**及其委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2014年9月，周**与周*付口头协商将周**户主屋外墙镶贴和一间两层平顶房建设的工程发包给周*付施工（承包价38000元），在平房建设打地基时，因周**户未取得建房手续被同村人举报，多次被有权部门勒令停工，直至2014年10月底，周**与周*付协商不再进行外墙镶贴，只抢建一间平房，结算方式改为点工，按实际工日计算劳动报酬。2014年11月5日，周**和周*付至周**家进行平房抢建，至11月9日主体工程及外墙粉刷基本完工，11月10日，周**到周**家进行平房粉刷扫尾工作，当天傍晚17时左右，周**从脚手架上摔下受伤，随即被送往泰兴**民医院住院治疗至11月30日出院，诊断为右股骨颈骨折、右第9肋骨骨折、心脏支架术后，花去医药费31378元，另外花去门诊费用1537.6元。周*付于2014年11月17日支付给周**10个工日的工资1500元。

受原审法院委托，盐城**民医院司法鉴定所于2015年6月16日作出盐市四院司鉴（2015）法临鉴字第1140号法医学鉴定书，结论为：1、被鉴定人周**因意外高坠致右股骨颈骨骨折行全髋置换术治疗，构成人损九级伤残。2、关于误工、护理、营养期限：根据伤情及参照相关规定，建议误工（休息）期限300日为宜；护理期限150日为宜（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养期限150日。原告支付鉴定费1414.5元。

上述事实，有泰兴市公安局姚王派出所的接处警工作登记表、泰兴市**民委员会证明、2014年11月17日的手机录音及文字材料、周**在泰兴**民医院的病历、出院记录、医疗费票据、盐**院司鉴（2015）法临鉴字第1140号法医学鉴定书、鉴定费票据及到庭当事人陈述在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为，周**应当承担雇主责任，一、在周**提供的关于工资结算录音证据中，周**是周**喊去跟随其做工的；二、周**原先将房屋外墙镶贴和建设平房（总费用38000元）发包给周**的事实，双方均无异议，周**亦组织人员进行了初步施工，后因周**房屋无审批手续处于停工状态，在周**与周**协商后，改变了结算方式，以点工（即按照实际工作工日计算报酬）的方式由周**帮助召集人员继续施工，在此基础上周**才开始到周**家进行建房；第三，周**在周**家工资标准的商定，是周**与周**确定，周**并未参与，且周**与周**并非同工同酬；第四，最终工资的结算，亦是周**与周**进行结算，再由周**转交给周**，周**在支付周**工资时亦不限于周**户的工资，还包括周**跟随周**在其他建房户家的工资。

被上诉人辩称

周**辩称周**家做的是“点工”，以此认定周**应当作为雇主或者劳务接受方承担赔偿责任，从查明事实来看，周**与周**商定的“点工”只是劳动报酬的结算方式，并不能直接反映三者之间的人身依附关系和提供劳务、接受劳务关系，从上述工作内容及时间、地点安排、工资结算等确认的事实，对周**辩称意见不予采信；周**申请证人证明工资是周**直接发放，该案中有两位小工由周**、周**临时召集，在周**家工作1天，由周**在主体工程完工的情况下于当天结清工资，从周**户抢建房屋的情况来看，该做法符合常理，不能由此认定周**就是雇主。周**自建1间平房，其提供的脚手架未出现断裂等现象，亦未出现指示错误致周**受伤，其对于原告受伤没有过错，不应当承担赔偿责任。周**作为长期从事农村建房的熟练瓦工，在施工时未采取任何安全防护措施，其对于受伤存在过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，结合双方过错程度，法院确定周**的损失由其本人与周**按照20%、80%的比例分担。

原审法院依法核定周**的损失为：1、医药费32915.6元。

2、住院伙食补助费360元。3、营养费3000元。4、误工费45000元。5、护理费13600元。6、残疾赔偿金59832元。7、精神损害抚慰金酌情认定为8000元。8、交通费酌情认定为500元。上述损失合计163207.6元，由周**自行承担20%计32641.52元；周**承担80%计130566.08元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、周**于本判决生效之日起10日内赔偿原告周**各项损失130566.08元。二、驳回周**的其他诉讼请求。

周**不服上述判决，向本院提起上诉称：周**与周**均受雇于周**，周**受伤应由雇主周**承担赔偿责任。请求法院撤销原判，依法改判。

被上诉人周**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人周**答辩称：周**与周**并非雇佣关系，周**与周**是雇佣关系，原审法院认定正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审中，各方当事人未提交新证据。

对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是周**人身损害赔偿责任如何承担。本案中，周**将建房工程发包给周**，以点工的方式（也即按实际工作日计算报酬）结算，由周**组织人员进行施工。主体工程结束后为赶工期，周**、周**临时召集工人从事辅助性劳动1天，由周**当天结清工资的情况，符合常理，并不影响周**承包工程的性质。周**在周**家从事的劳务，系由周**选任，其接受周**的指挥、监督和管理，工资也由周**发放，因此，可以认定周**与周**形成雇佣关系。事发当天周**不在现场，不影响该雇佣关系的成立。周**非经周**选任，其未与周**商谈报酬、结算工资，亦不接受周**的管理和支配，故其与周**之间不是雇佣关系。作为定作人，周**对周**的损害结果没有过失，故不应承担赔偿责任。原审法院结合雇佣双方过程程度，确定周**的损失由其本人与周**按照20%、80%的比例分担，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，周**的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人周**负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十二日