范**与胡海岭民间借贷纠纷再审民事判决书

审理经过

上诉人范*好因与被上诉人胡**民间借贷纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2012）新商初字第2352号民事判决，向该院申请再审，该院于2014年7月3日作出（2014）新民监字第0018号民事裁定，再审本案。并于2015年8月15日作出（2014）海民再初字第00001号民事判决，撤销了（2012）新商初字第2352号民事判决书，驳回范*好的诉讼请求。范*好不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人范*好的委托代理人范*，被上诉人胡**的委托代理人张*、王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年8月30日，范*好起诉至原连云港市新浦区人民法院称，2010年12月8日，卜**向范*好借款人民币20万元，胡**作为担保人承担连带保证责任。后经范*好催要，卜**借口拖延。故诉至法院要求胡**偿还借款及利息，并承担诉讼费用。胡**辩称，因借款人未到庭，许多事实无法查清。本人也是受蒙骗写的担保字据。

原审查明，2010年12月8日，卜**因需用钱向范*好借款人民币20万元。双方在借款证据上约定还款时间为2011年1月7日并约定了违约金、律师费等。胡**作为担保人在借条上签名。后经范*好催要，卜**仍未归还借款，故范*好诉至法院，要求担保人胡**归还借款及利息。

一审法院认为

原审认为，原、被告之间借贷关系，不违反法律规定，该借贷关系合法有效，应受法律保护，故原告要求被告偿还借款及利息的诉讼请求本院予以支持。被告在借款20万元时约定了还款时间，故该利息应从被告逾期未履行借款合同次日起计算。被告辩称其是在受蒙骗情况下写的担保字据，因无证据证实其辩解理由，对此不予采信。因原、被告在借款合同中明确约定了违约方承担律师费用等，故对此予以确认。因双方在借款合同中所约定的利息超过法律规定的范围，对超过部分应依法予以调整。原连云港市新浦区人民法院于2012年10月20日作出（2012）新商初字第2352号民事判决：被告胡**于本判决生效之日起十日内给付原告范育好人民币20万元、律师费1万元及本金利息（从2011年1月8日起至本判决确定的实际给付之日止，按中**银行同期贷款利率四倍计算）。

再审申请人称/抗诉机关称

胡**不服，向原连云**人民法院申请再审，认为原审判决认定胡**与范育好之间存在借贷关系无事实依据，原判决让担保人胡**作为主债务人承担清偿责任，适用法律错误，致担保人代为清偿后，丧失了向主债务人卜**追偿的权利；原审法院作出生效的刑事判决，认定卜**构成非法吸收公众存款罪，根据相关规定，主债务人构成犯罪的，担保人免除担保责任。请求法院撤销原判决，驳回被范育好的原诉求。

再审被申请人辩称

范育好答辩称，胡**自愿作为卜**的担保人，依法应当承担担保责任，债权人有权选择债务人或担保人承担相应责任。在担保人承担责任后，其依法享有向债务人追偿的权利，这是法定的权利，并不存在权利丧失的问题；申请人在收到一审判决之后没有向二审法院提起上诉，说明其对担保的后果是清晰的；本案的原判决生效在先，而卜**的刑事判决书认定的事实在后。再审一审判决仅凭卜**的单方陈述就认定本案的债务已经偿还，既不符合案件事实，也不符合法律规定。请求法院驳回胡**的再审请求。

再审一审查明，2010年12月8日，案外人卜**向范*好借款人民币20万元，约定借款期间为30日，于2011年1月7日前还清。双方在借条中约定，如过期不还，卜**自愿承担每天500元的违约金。胡**作为担保人在该借条上签名，自愿为该笔借款承担连带担保责任（保证期间为两年）。

2012年8月30日，范育好以卜**、胡**为被告诉至本院，要求两被告偿还借款20万元及利息、律师费。诉讼过程中，范育好撤回对卜**的起诉。本案经本院审理，于2012年10月20日作出（2012）新商初字第2352号民事判决。

另查明，卜**于2011年11月28日向范*好的银行卡汇款20万元。

2014年5月19日，原连云港市新浦区人民法院以卜*琳犯非法吸收公众存款罪，作出（2013）新刑初字第0297号刑事判决，判处其有期徒刑三年六个月。该判决中认定本案所涉的20万元款项系卜*琳犯罪事实中的一部分。刑事卷宗相关材料证明，侦查机关的立案时间为2012年9月4日。刑事判决的时间为2014年5月19日。

另，范育好在庭审中举证证明卜**曾于2010年11月9日向其出具借条一份，该借条内容为卜**向范育好借款20万元，约定还款时间为2010年12月8日，范育好认为，该借条证实卜**向其借款不止本案一笔。

再审一审认为，本案的实际借款人卜**于2011年11月28日向范*好银行卡汇款20万元，卜**本人也在公安机关的谈话中交代其已将范*好的借款还完，虽然范*好陈述该20万元是用于偿还卜**向其的另外借款，但其举证的其他借条并未诉讼，其仍然可以另行诉讼予以主张权利，因此，该笔20万元款项应当认定为偿还本案的借款，即本案借款已偿还完毕，故胡**不应再承担民事责任。再审一审法院于2015年8月15日作出（2014）海民再初字第00001号民事判决，撤销了（2012）新商初字第2352号民事判决，驳回了范*好的诉讼请求。

范*好不服，向本院上诉称，2011年11月28日卜**汇款20万元至范*好在江**行的账户中，是卜**还给范*占的借款，范*好是代收人，与该款没有关系。为证实该上诉理由，范*好还提供了（2013）新刑初字第0297号刑事判决书一份，证明在卜**2011年11月28日转账给范*好20万元并非是偿还范*好2010年12月8日借款的20万元，而是由范*好代收代付给范*占。

胡**答辩称，本案所涉的20万元借款，卜**已经在2011年11月28日通过银行汇款的方式予以偿还，卜**在侦查机关的供述中承认和范育好以及范**债务全部还清，也未提及还有其他借款往来；如果该款项系偿还范**的，那么作为卜**已经构成犯罪，依据法律规定，该担保合同是无效合同，从现有证据来看，被上诉人作为担保人，既没有从中获利，也没有事实上的借款，担保人无过错不应承担担保责任。因此上诉人的上诉理由不成立。

本院查明

本院再审查明事实与再审一审查明事实一致，予以证明本案事实的证据均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。

另查明，2011年9月27日卜**向范**借款人民币30万元，约定借款期间为60日，于2011年11月26日前还清。胡**作为担保人在该借条上签名，自愿为该笔借款承担连带担保责任（保证期间为两年）。

原连云港市新浦区人民法院（2013）新刑初字第0297号刑事判决书中，查明卜**于2011年9月27日向范**借款30万，借款到期后因范**称在江**行没有账户，卜**就汇款20万元至范*好在江**行的账户上，由范*好将该20万元转交给范**，后又给了范**7万元现金。2012年1月6日，范**打了27万的收条给卜**。对该事实范*好和范**均予以认可。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：1、2011年11月28日卜**转账给范*好20万元是否应认定为2010年12月8日借条的还款；2、被上诉人胡**是否应对2010年12月8日的借款承担担保责任。

关于2011年11月28日转账20万元是否应认定为卜**向范育好偿还2010年12月8日借款问题。

根据范*好、范*占的陈述、卜**在公安机关的供述、（2013）新刑初字第0297号刑事判决书及收条等，均证实2011年9月27日卜**向范*占借款30万，两个月后到期，因范*占在江**行没有账户，卜**就汇款20万元至江**行范*好的账户上，让范*好转交给范*占。范*占也认可范*好已经将这20万元以现金方式交给他，且其2012年1月6日打给卜**27万的收条中就包括这笔20万元汇款。因卜**在公安机关供述以及刑事判决书中仅认定其只有一笔20万元整向范*好转账汇款，且转账时间就在卜**向范*占借款到期后的第二天，故2011年11月28日的20万元汇款应当认定系卜**借范*好的江**行账户，实为偿还范*占借款的一部分。虽然卜**在公安机关曾供述其在2012年过年前、2011年9月后分两次将范*好的借款还完，但没有得到其他证据佐证，被上诉人胡**也未能提供相应的证据予以证明，故本院不予采信。再审一审法院将该笔20万元视为偿还本案的借款，认定本案借款已偿还完毕，胡**不应再承担民事责任的事实有误，本院予以纠正。

关于被上诉人胡**是否应对本案所涉借款承担担保责任的问题。

本案审理的上诉人范**与卜**之间的借贷事实已被（2013）新刑初字第0297号刑事判决书认定为卜**犯罪事实的一部分，该借款合同违反了我国法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，卜**应返还借款本金及相应利息。根据《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。而涉案的被上诉人胡**系国家公职人员，由于担保人胡**的特殊身份，致使上诉人范**有理由相信借款给卜**能够正常收回，胡**对范**给卜**借款具有促成因素，故被上诉人胡**在本案存在一定的过错责任，根据过错程度，应酌情承担30%的赔偿责任较妥。关于借款合同中约定违约方承担律师费用等，因借款合同无效，律师费等条款亦无效，本院不予支持。关于利息双方在借款时未约定借款利息，视为不计息，其利息从借款合同到期后次日起，按中**银行同期同档贷款基准利率计算。

综上，再审一审法院认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、二百零七条、第二百一十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持连云**区法院（2014）海民再初字第00001号民事判决第一项，即“撤销本院（2012）新商初字第2352号民事判决即被告胡**于本判决生效之日起十日内给付原告范育好人民币20万元、律师费1万元及本金利息（从2011年1月8日起至本判决确定的实际给付之日止，按中**银行同期贷款利率四倍计算）”。

二、撤销（2014）海民再初字第00001号民事判决第二项，即“驳回被申请人（原审原告）范育好的诉讼请求”。

三、被上诉人胡**对卜**所欠上诉人范育好借款本金20万元及利息（从2011年1月8日起至本判决确定的给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）不能清偿部分的30%承担连带赔偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原一审案件受理费5350元，再审二审案件受理费5350元。由上诉人范育好负担7490元，被上诉人胡**负担3210元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一六年一月七日