江苏**限公司、江苏浩**限公司与江苏**限公司、江苏浩**限公司等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人江苏**限公司（以下简称万**司）因与被申请人江苏浩**限公司（以下简称浩辉公司）、一审被告泗阳**发公司（以下简称泗**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宿中民终字第0634号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

万**司申请再审称：1.2011年8月4日”停工现场查看记录”未经万**司核对确认，万**司没有到现场确认，且记录内容不符合事实，鉴定机构以此作为鉴定停工损失的依据错误。2.鉴定程序违法。申请鉴定机构出庭后，其拒绝提供其具备相应资质的证明文件及证书。鉴定人员仅有一名，且不具有鉴定资质，也未经现场勘验，出庭时回答不出各个项目鉴定做出的事实及依据。3.根据2011年5月9日《资产处置协议书》、2011年8月15日《资产处置补充协议》、2011年10月31日《资产转让合同》，内容包括协议签订后泗**产公司承担一切法律责任，本案建设工程施工合同权利和义务全部转让给泗**产公司，即使造成停工损失，法律责任应当由泗**产公司承担。一审法院准许浩**司撤回对泗**产公司的起诉不当。4、浩**司在明知万**司未取得施工许可证情况下擅自施工，其知道并应当知道违法开工的法律后果。浩**司在停工期间还是按照正常时的工作人员计算主张停工损失明细不属实。对于扩大部分的损失，应由浩**司自行承担。综上，请求本案再审。

再审被申请人辩称

被申**辉公司答辩称：1.2011年8月4日”停工现场查看记录”是在泗**产公司、浩**司、工程监理单位、泗阳住建局多方在场情况下勘查形成，具有客观真实性。万**司也未举出反证推翻该证据。2.鉴定程序合法。鉴定报告附表中有鉴定单位的营业执照、资质证书、鉴定人资质证书，实际参与的鉴定人员是两名注册造价师且出庭接受询问。因停工现场已经不存在，没有现场勘查的条件，鉴定人以停工现场查看记录作为鉴定依据符合鉴定要求。3.万**司与其他人签订的资产转让协议书等，因我方不是协议主体，对我方不具有约束力。泗**产公司并非法定必要共同诉讼的当事人，浩**司撤回对其的起诉是对自己权利的处分。4.浩**司收到万**司监理人员的通知书后进行施工，并非擅自施工。在停工期间也采取了合理措施减少扩大的损失。综上，请求驳回万**司的再审申请。

一审被告泗**产公司答辩称：1.我方与万**司协议约定协议签订后法律责任由我方承担，指协议签订后新发生的事实责任由我方承担。而本案停工损失发生在协议签订之前，应由万**司承担。2.浩*公司一审期间已撤回对我方的起诉。3.我方与万**司的协议对浩*公司不产生约束力，浩*公司向万**司主张权利后，如果万**司认为应由我方承担责任可以另案诉讼。

本院查明

本院审查查明：2010年，万**司与宿迁市**有限公司（以下简称东**司，后名称变更为浩*公司）签订《工程施工合同》一份，约定万**司将万诚国际广场二期小高层28#、29#、30#、31#楼的土建、安装工程、施工图涉及的所有工程内容承包给东**司施工，并约定合同工期总日历天数400天，具体施工前双方再约定各幢的工期，实际开工日期以总监理工程师签发的开工报告为准。同时双方对合同价格、质量等级、责任、结算方式、付款、违约责任等进行了约定。2010年11月19日，万**司委托的监理公司扬州市**有限公司的总监理工程师沈**向东**司出具了万诚国际广场28#、29#、30#、31#楼的开工报告，审核意见为具备条件、同意开工。后东**司即组织施工。2011年4月18日，泗阳县住房和城乡建设局以万诚国际广场二期28#、29#、30#、31#楼未办理施工许可证擅自施工为由向东**司下达了泗建停字（2011）第2号停工通知书，责令东**司立即停止施工并听候处理。2011年8月4日，东**司与泗**产公司及江苏四**有限公司相关人员对泗阳县万诚国际广场二期28#、29#、30#、31#楼停工现场进行了勘察，并作了现场察看记录。东**司于2011年9月13日名称变更为浩*公司。因浩*公司索要停工损失未果，因而成讼。

另查明，2011年5月9日泗**产公司、万**司及泗阳县住房和城乡建设局、泗阳县**展有限公司签订了《资产处置协议书》一份，在该协议中载明万**司在建工程万诚国际广场二期28#、29#、30#、31#小高层约30000平方米住宅楼采用评估方式确定价格出让给泗**产公司。2011年8月15日，泗**产公司、万**司及泗阳县住房和城乡建设局、泗阳县**展有限公司又签订了《资产处置补充协议》一份，对转让资产的处置方案做了进一步约定。2011年10月31日泗**产公司、万**司签订《资产转让合同》一份，内容为：”资产转让合同---转让方：江苏**限公司、江苏**限公司泗阳分公司（以下简称甲方）---受让方：泗阳**发公司（以下简称乙方）---鉴证方：县政府万诚项目工作组（以下简称丙方）---根据县政府万诚项目工作组推动的万诚项目《资产处置协议书》及《资产处置补充协议》条款的约定，甲乙双方就万诚国际广场二期部分资产转让的有关事项，通过协商达成一致，签订本合同，希甲乙双方共同遵守。一、转让项目名称：万诚国际广场二期28#-31#楼及商业内街。二、转让项目内容：万诚国际广场二期28#-31#楼土地及在建工程，建筑面积约30336㎡，二期39#、40#、50#商业内街，建筑面积约3421.5㎡（28#-31#楼建至三层，商业内街基本完成）。三、转让项目的价格：甲乙双方按照前期书面确认的资料和《资产处置补充协议》条款清算办法的约定，确定转让价格：国际广场二期①28#-31#楼：3022.84万元②商业内街：1877.55万元③已出售房款：1075.96万元④甲方承担补贴：90万元实际应付款u003d①＋②－③－④u003d3734.43万元。四、甲方的责任：1.一方接受上述资产后，甲方应安排专人积极配合乙方办理土地、房屋转让过户手续，便于乙方后期开发建设和销售。2.在转让过程中，涉及该项目立项、土地、规划、质监、图审、施工许可、图纸设计、施工监理、测绘、预销售等，甲方应安排专人尽可能提供齐全的前期相关资料和做好乙方的对接与交接工作。3.因项目资产转让生效前甲方经营行为影响到乙方受让资产产权完整和后续开发的，其法律和经济责任由甲方承担。五、乙方的责任：1.支付转让费。合同签字生效后，除冲抵县住建局借款本息及相关规费（凭关联单位委托书）后，余款在2011年11月30日前付清。2.转让前由于甲方收取转让资产预收款所形成的税收由乙方负责协调地税部门一个月内完成退税手续，滞纳金、罚款等甲方承担。3.转让前由甲方预收的购房款，在本次转让时，已冲抵乙方应付给甲方的转让款，因此，乙方应负责将甲方开给购房户的收款收据收回交于甲方，此时，甲方应开票据给乙方冲抵转让资产总价款，并由乙方重新开预售购房款收据给购房户，否则，发生的一切后果由乙方负责。4.项目资产转让协议签字生效后，其法律和经济等一切责任均由乙方承担。六、违约责任：1.甲方安排专人配合乙方办理土地、房屋交接过户手续，转让费结清后10日内必须办结转让手续。2.加以双方承诺严格履行协议约定，如因自身履约不到位造成对方损失需承担相关违约责任，损失金额由县工作组确定。七、争议解决：由双方当事人协商解决，协商不成的，由处置领导小组调解仲裁。八、本合同签订之日起生效u0026hellip;u0026hellip;九、本合同一式三份，甲乙双方、鉴证方各持一份，自签字之日起生效。甲方签字：江苏**限公司、江苏**限公司泗阳分公司---乙方：泗阳**发公司---鉴证方：万**司资产处置工作领导小组---2011年10月31日。”

还查明，东**司与泗**产公司也签订了《建设工程施工合同》一份，在该合同中约定将万诚国际广场二期28#、29#、30#、31#楼的土建、水电、消防承包给浩**司施工，开工日期为2010年11月21日、竣工日期为2011年12月30日，合同工期总日历天数400日历天（具体以开工报告为准），合同价款为31842444.8元等内容。

2013年7月23日，浩**司诉至江苏省泗阳县人民法院，请求判令：泗**产公司、万**司连带赔偿浩**司建设工程停工损失613098.02元、鉴定费10000元，并承担本案诉讼费用。

在一审审理过程中，根据浩**司的申请，一审法院依法委托江苏天**有限公司（以下简称天**司）对浩**司施工的万诚国际广场二期28#、29#、30#、31#楼工程因停工造成的各项损失进行鉴定，天**司于2013年5月16日作出天园基鉴字（2013）007号关于万诚国际广场二期28#、29#、30#、31#楼工程的鉴定报告，鉴定结果为：万诚国际广场二期28#、29#、30#、31#楼工程在2011年4月18日至2011年8月5日（不包括2011年8月5日）期间因停工造成的各项损失金额为613098.02元。浩**司支付了鉴定费10000元。

江苏省泗阳县人民法院于2013年11月26日作出（2013）泗民初字第1536号民事判决：万**司于判决生效后十日内赔偿浩**司停工损失613098.02元。浩**司不服，上诉至江苏省宿迁市中级人民法院。

2014年9月11日，江苏省**民法院作出（2014）宿中民终字第0634号民事判决：驳回上诉，维持原判。万**司仍不服，向本院申请再审。

本院认为

本院认为：

一、关于万**司应否承担停工损失的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。万**司与浩**司的建设工程施工合同第八条发包人工作中也约定由发包人办理职责范围内的施工所需证件。本案因万**司未取得施工许可证而被行政主管部门责令停工，因此停工造成损失的责任应当由万**司承担。之后万**司与泗**产公司签订资产转让合同将涉案工程转让给了泗**产公司，在相关协议中并未明确此前发生的停工损失的承担主体，且万**司与泗**产公司之间的协议并不能约束浩**司，浩**司有权向万**司主张合同履行过程中因万**司违约造成的停工损失。

二、关于停工损失数额认定是否适当。在一审审理过程中，因双方对停工造成损失的数额存在争议，一审法院依法委托天**司对停工期间造成损失进行司法鉴定，以司法鉴定的结论作为认定停工损失的依据。首先，天**司出具的鉴定报告附表中，附录了营业执照、资质证书、鉴定人员的资质证书。天**司进行鉴定时，停工现场已不复存在，故无法进行现场勘查。万**司对鉴定程序提出的异议不能成立，鉴定程序合法。其次，2011年8月4日停工现场察看记录经泗**产公司、浩**司、江苏四**有限公司三家工作人员签字确认。万**司不认可停工现场察看记录的真实性，万**司也不能提供其他证据证实停工现场的实际情况或推翻该停工现场察看记录，且因停工现场已经不存在，天**司以上述停工现场察看记录记载情况为鉴定停工损失的依据之一，并无不当。最后，天**司的鉴定结论中对停工期间的留守人员确定为项目负责人一人、技术员一人、看护工二人、吊装工一人，为必要留守人员，而未采纳浩**司自行计算的停工损失结论。万**司主张浩**司在停工期间造成了扩大的损失，但是未能提供任何证据证明鉴定结论中包括了扩大的损失。综上，一、二审法院采纳诉讼中天**司的鉴定结论作为认定停工损失数额，并无不当。

综上，万**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回江苏**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十二月九日