洪泽**有限公司与洪泽县中医院承揽合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告洪泽**有限公司（以下简称恒通管业）与被告洪泽县中医院承揽合同纠纷一案，本院于2015年3月30日受理后，依法现由审判员陆*超适用简易程序于2015年4月27日公开开庭进行审理，后因案情复杂组成合议庭适用普通程序于2015年7月8日公开开庭进行审理，原告恒通管业法定代表人李**委托代理人卞传扣到庭参加诉讼，被告洪泽县中医院委托代理人王**、许*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告恒通管业诉称：2012年9月21日，原告恒通管业经招标与被告签订协议书，承接被告的景观绿化工程，并缴纳10000元保证金。因被告绿化地点的排污管道及地下线缆未完工，导致回填土无法完成，原告无法全面进行绿化施工，只按被告要求应急进行了部分绿化施工。后被告重新调整绿化方案，要求原告将已栽植一个多月的花木挖走并等待种植，而被告却在未通知原告的情况下重新招标并完成绿化施工，导致原告移植的花木全部死亡，造成了原告苗木、人工费、运费等经济损失81232元，请求判决被告赔偿上述费用及诉讼费用。

被告辩称

被告洪泽县中医院辩称：原告诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。理由：1、原告不具备从事景观绿化工程的资质，属于骗标，应协议无效；2、被告当时未通知原告解除协议，其移走花木以及主张花木全部死亡的损失应自行承担；3、原告无购买苗木的证据证明其损失，被告对其种植苗木的品种、规格、数量也不知情，即使有苗木死亡也是其自己造成的；4、原告10000元保证金是洪泽县财政局收取的，不应由被告退还。

本院查明

经审理查明：原告恒通管业于2012年7月向洪泽县财政局缴纳10000元保证金，参加洪泽县政府招标办公室对被告洪泽县中医院采购绿化工程的施工招标。2012年9月21日，原告通过招标与被告洪泽县中医院签订协议书，承接被告新建大楼的景观绿化工程。协议约定工程内容及范围为乔木和灌木的种植、修剪整形、管理养护。实行单价承包，基本报价174410元，两年维护费20000元，共计194410元，最终按实结算。协议约定苗木单价包括包装、运输费，人工种植费已计入总价。人工种植费包括挖树坑、植树、浇水的费用，如需换土则另行计费。该协议附《种植苗木数量单价及合价汇总表》，该表对苗木的规格、尺寸、单价、数量予以明确。按协议约定，绿化工程完工并验收合格后第一次付总款的60%，并退回10000元保证金，第二次在验收合格后一年内付总款的30%，第三次在验收合格后次年底结清余款10%。被告负责及时提供园林绿化苗木施工详图并清理平整施工场地，原告须按被告提供的绿化详图施工，保证苗木质量。苗木养护期为两年，主要苗木成活率要达到100%。如一方违约每日赔偿总价款的万分之三作为违约金。该协议书没有对种植时间进行约定，协议由原告法定代表人签字，被告单位相关人员签名并盖章。

协议签订后，原告称因被告绿化地点排污管道及地下线缆未完工，导致回填土无法完成，无法全面进行绿化施工，对此，原告未作举证。原告又称被告未提供绿化施工图纸通知其施工，仅要求其应急履行上述协议，按被告现场指点应急栽种了部分苗木。为此，原告提供一份2012年9月23日与钟**签订的花木采购协议及苗木定金10000元的收条，证明自己为应急栽种购买花木已支付10000元定金，并提供与钟**的花木采购清单及2013年5月6日购买金桂、腊梅等花木的发票18410元。原告另提供几份在花木栽培过程中支付的工资、汽油费、运费计3940元的个人收条。原告称已将上述已购苗木全部栽种并养护了近一个月，而被告以重新调整绿化方案为由，要求原告将苗木暂时全部移走，原告将苗木移植至洪泽县朱坝镇，其中移走花木的运费为500元，该批苗木后已全部死亡。原告要求被告赔偿损失81232元，其中含合同招标保证金10000元、苗木发票数额18410元、采购苗木定金10000元、苗木运费（含移走苗木运费500元）及加油费计1800元、工资1340元、养护费800元及中标价的20%合理利润38882元。

另查明：2012年10月30日，被告调整绿化方案，在未通知原告的情况下重新招标，目前绿化工程早已施工完毕，原告无法继续履行合同，现原、被告双方于2015年12月2日一致同意解除合同。

还查明：被告对原告已实际栽种部分苗木并全部移走的事实无异议，但对原告提供苗木发票等证据的真实性表示异议。被告认为原告属单方自行移走苗木，移走苗木不必然会导致死亡，如苗木死亡的损失应自行承担。对移走苗木运费500元表示认可，对加油费计1800元、工资1340元、养护费800元，被告认为费用已含在苗木价款内，不应另行计算。

在庭审过程中，原告申请从事苗木种植的证人李*当庭作证。证人李*与出售花木的钟**为夫妻关系，在江苏省江都县从事苗木种植。李*证明曾应原告要求在被告处栽种苗木，当时地下缆线未完工，苗木不好栽种，栽好后刚管理20几天，被告说园林局认为种植不符合要求，要求把苗木挖走临时种植到其他地方，需要时再移栽回来。后移走苗木在朱坝镇租地栽种，这批苗木最后仅剩几棵桂花，其余全死了。李*对苗木定金10000元并不知情。此外，本院向从事苗木种植的专业人员询价，已种植的苗木运输、栽种及养护费用约需3000元。

上述事实，有原、被告当庭陈述，原告当庭提供的苗木采购协议、清单、定金收据、网络招标材料、花木采购协议、苗木定金、收条、证人证言等证明，本院予以确认。

本院认为，行政部门对承接绿化工程资质的管理规定，属一般的管理性规范，而非效力性规范。原、被告之间签订的绿化工程协议是真实、自愿的意思表示，且通过了政府的招标审查程序，未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，应受法律保护。该协议签订后，双方即应按约履行各自权利义务，现原告主张被告在签订合同后，又重新招标，与案外人另行签订合同并实际履行完毕，被告对此予以认可，应当认定被告存在违约行为，并已实际无法履行本案所涉绿化工程合同。现双方当事人一致表示同意解除合同，本院予以确认。

本院认为

现双方的争议主要在于合同解除后损失赔偿问题。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据原、被告的陈述以及原告举证情况可以得出，在合同签订后、被告尚未提供苗木施工详图之前，原告曾应被告口头要求栽种过少量树木、后又移走，应认定这一行为系原告为履行合同所作的准备工作或是临时应急行为，而非履行2012年9月21日《协议书》即应认定本案所涉《协议书》尚未履行，在双方确认解除后，应当终止履行，但被告作为违约方应当赔偿原告所遭受的损失，包括原告为订立合同、准备履行合同和恢复原状而支出的费用以及本案所涉《协议书》履行后可以获得的利益损失。现原告主张的损失主要分为两个部分：

一是原告为履行合同所支出的费用损失，主要有三项：1、原告交至洪泽县财政局的10000元招标保证金。因协议已明确工程完工并验收合格后由被告退回，故对原告的主张予以支持。2、原告采购苗木损失18410元及运输、养护等费用3940元。原告主张临时种植的18410元苗木因移走导致全部死亡，但从种植到移走这一过程，原告未能举证出被告曾参与并认可的相关证据，仅举证发票和证人证言等单方证据，对于移走与死亡之间的因果关系亦未能提供相应证据支持，故对于该部分损失，本院不予支持。关于苗木栽种的运输及养护费用，因被告已认可原告确实存在栽种事实，则该部分费用的产生是客观存在的，现原告主张为3940元，被告并未提出相关证据证明过高，根据栽种树木的实际工作量，在询价的基础上，本院酌定为3000元，另移走苗木时双方认可运费为500元，合计费用3500元。3、原告主张苗木定金10000元，树木的出售人钟开*对定金一事却不知情，原告无证据证明存在定金损失，本院对此不予认定。

二是本案所涉的《协议书》实际履行后，原告可获得利益损失。原告主张按照合同总标的20%，虽未能提供证据证明，但如实际履行协议，原告肯定能获得一定的经营利润，现关键问题在于经营利润的金额如何认定，结合《协议书》中双方对违约金的金额的约定，在向园林局等主管部门询价的基础上，本着公平、合理的原则，酌情裁量，考虑原告确因被告违约导致了经济损失，但原告并未对协议全部标的义务投入成本和劳务，对可得利益酌定为10%即19441元较为合理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：

裁判结果

一、被告洪泽县中医院在判决生效后三日内向原告洪泽**有限公司支付保证金10000元、运输、养护等费用损失3500元及可得利益损失19441元，合计32941元。

二、驳回原告洪泽**有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1831元，由原告洪泽**有限公司负担1000元，被告洪泽县中医院负担831元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据**务院《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：淮安**城中支行，开户名：淮安市财政局综合处，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。

裁判日期

二〇一五年十二月三日