胡**与淮安**有限公司、季**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淮安**有限公司（以下至判决主文前简称东**司）因与被上诉人胡**、季**民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院2015年11月16日作出的（2015）涟商初字第00441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人东**司委托代理人魏**，被上诉人胡**及其委托代理人朱**到庭参加诉讼，被上诉人季**经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

胡**一审诉称：从2010年起，季**、东**司因开发红日金城小区需要，从胡**处分几次借款，至2013年5月16日止，共从胡**处借款共计276万元，由季**、东**司出具借条一张给胡**，并约定了还款期限。同时，将东**司名下的房屋网签在胡**名下作为抵押，但借款到期后，季**和东**司均拒还借款，为维护胡**合法权益，现诉至法院请求判令：1、季**、东**司归还借款本金276万元；2、诉讼费用由季**、东**司承担。审理中，胡**变更诉讼请求：要求季**归还胡**借款本金272万元并承担自2014年5月17日起按月息3分计算至实际给付之日止的利息，东**司承担连带担保责任。如到期不能归还，则应变卖抵押物予以清偿债务。

一审被告辩称

东**司一审辩称：1、东**司从未向胡**借款；2、借条以及协议书上的印章，东**司从未使用过，东**司一直使用的是公司成立时工商登记备案的印章，即东**司提交的法定代表人身份证明书上的印章，因此胡**诉求与东**司无关。3、从胡**的借条看，要求支付利息的，没有事实和法律依据。即使季宏冰借款是真实的，也是其个人借款与东**司无关。

被上诉人辩称

季**一审未到庭也未答辩。

原审法院经审理查明，季*冰系东**司法定代表人。2011年5月16日，季*冰因经营需要向胡**借款100万元，同日，胡**通过中**行向季*冰的账户转账25万元，通过中**银行向账号为62u0026times;u0026times;u0026times;74的账户转账75万元。2013年6月7日，季*冰因经营需要向胡**借款57万元，胡**通过中**银行向季*冰的账户转账57万元。2013年5月16日，季*冰向胡**出具了一张借条，该借条载明：”借条今借到胡**人民币贰佰柒拾贰万元整￥2760000（无息）借期壹年借款人季*冰2013年5月16日（借款人下方日期上加盖淮安**有限公司印章）”。2014年5月17日东**司（甲方）与胡**（乙方）签订协议书，东**司将位于涟水红日金城22号楼101号、102号、103号、108号、109号、201号、202号、203号、208号、209号合计门面房10间，总建筑面积821.4平方米，与胡**签订了《商品房买卖合同》，并办理了商品房网上签约手续，但未办理销售备案登记手续。协议并约定上述门面房仅作为抵押给胡**，如东**司在一年内及时偿还胡**借款，则胡**将配合东**司办理上述抵押门面房网上合同注销手续，如届时东**司仍不能偿还胡**借款，则上述门面房的产权归胡**所有，东**司负责开具正式发票并提供办理产权所需要的一切材料。该协议书甲方处加盖东**司印章，并有季*冰签名，乙方处有胡**签名。

季**在涟水县公安局询问笔录中陈述，2010年5月向胡**借款100万元，月息三分，用于偿还其个人债务，2012年底双方结算100万元利息，季**用红日金城的一套商品房抵了30万元，2012年5月，季**又向胡**借款50万元，2013年5月季**与胡**结账，并连本带利打了一张270余万元的借条给胡**，利息计算到2014年5月份。季**还陈述与胡**签订10份购房合同作为个人借款的担保。胡**认为借款本金实际为157万元，月息三分，但是用红日金城商品房抵30万元利息不是事实。东**司认为商品房所抵的30万元应从借款中扣除。

原审法院认为，本案案由应为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四第一款规定：”依法成立的合同，自成立时生效。”本案所涉《借条》、《协议书》及《商品房买卖合同》均为依法成立并已生效的合同。双方当事人在《协议书》中约定以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保，并为此在《协议书》中为案涉十份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律行政法规的强制性规定。

对于争议焦点一，胡**借款本金数额为157万元，即2011年5月16日借款100万元，2013年5月17日借款57万元，与季**在公安机关询问笔录中陈述借款本金数额基本一致。季**出具的2013年5月16日的272万元借条，按照胡**提供的银行转账数额、时间及双方约定的利率月息三分计算利息至2014年5月，能够印证借款本金为157万元的事实。对于双方约定的利率月息三分过高，原审法院调整为中**银行同期同类贷款基准利率的四倍。东**司抗辩季**用商品房抵扣30万元借款，但胡**不予认可，东**司未能提供证据证明该抵扣行为存在的事实，故原审法院不予采信。

对于争议焦点二，原审法院认为，本案所涉借款系胡**通过银行转账的方式出借给季*冰个人，且季*冰本人也认可该借款用于偿还其个人债务，该借款系季*冰个人借款，而在借条及协议书上加盖东**司印章行为，应认定为担保行为，东**司对季*冰的借款本息承担连带担保责任。东**司认为借款行为与其无关，但借款人季*冰为东**司的法定代表人兼股东，其以东**司印章在借条及协议书上加盖东**司印章，胡**有理由相信季*冰的行为系代表公司行为，故对该抗辩不予采信。东**司抗辩称借条与协议书上的印章，东**司未使用过，但未能提供证据证明，即使季*冰在使用东**司印章上存在违反公司内部管理规定的行为，应由其公司根据内部责任追究处理，胡**对季*冰的行为无法知晓，对此不存在过错。故东**司的担保行为有效，其应当对季*冰的借款行为承担连带担保责任。东**司如承担保证责任后，有权向季*冰追偿。

关于《协议书》中”如东**司在一年内及时偿还胡**借款，则胡**将配合东**司办理上述抵押门面房网上合同注销手续，如届时东**司仍不能偿还胡**借款，则上述门面房的产权归胡**所有”，上述条款并非约定季宏冰到期不能偿还借款，《协议书》所称的”抵押门面房”所有权转移为胡**所有。该约定双方的真实意思是以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保的行为，如季宏冰到期不能清偿债务时，胡**有权申请拍卖案涉的十间门面房用以偿还债务，拍卖所得的价款与应偿还的借款本息之间的差额，双方有权主张返还或补偿。但该担保因未登记，不得对抗第三人。

季**经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等抗辩权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、季**于一审判决生效十日内归还胡**借款本金157万元及利息（以100万元为本金自2011年5月16日起至实际给付之日止，以57万元为本金自2013年5月17日起至实际给付之日止，均按中**银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。东**司对上述债务承担连带还款责任；二、季**、东**司如不履行上述债务，胡**有权申请拍卖位于涟水红日金城22号楼101号、102号、103号、108号、109号、201号、202号、203号、208号、209号合计10间门面房，从所得的价款在上述债权范围内进行受偿；三、驳回胡**的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28880元，由季**负担。

东**司不服原审法院判决上诉称：1、原审法院认定事实错误，涉案借条约定借款系无息，原审法院判决支付利息没有事实依据；2、原审法院认定借款数额为157万元证据不足，胡**仅向季*冰出借82万元，另外75万元系付至他人账号，与本案无关，季*冰借款后，曾将其所有的一套小产权房以30万元从总借款82万元中予以扣除；3、季*冰与胡**恶意串通，签订涉案商品房买卖合同，提供担保，损害上诉人合法利益，根据《中华人民共和国》第五十二条第（二）项规定，属于无效合同，而且季*冰在涉案借条上补盖伪造的印章，因此上诉人不应对本案借款承担担保责任；4、原审法院程序违法，本案不应因季*冰不到庭而缺席审判；5、季*冰作为上诉人的股东及法定代表人，即使协议书是真实的，其以公司财产为其个人债务做担保，该行为违反《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条规定，该协议无效，上诉人不应承担保证责任。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回胡**对东**司一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人胡**二审答辩称：1、借条中的借款有利息；2、被上诉人的借款数额与季*冰在公安机关的陈述相互吻合，其中75万元是收到季*冰指示交付；3、上诉人主张两被上诉人恶意串通签订商品房买卖合同并无依据，上诉人应当承担本案借款的担保责任；4、本案中两被上诉人之间同时成立商品房买卖合同与民间借贷两个法律关系，两合同均为有效合同；5、上诉人主张东**司担保行为违反《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条规定，但该规定是对公司内部管理的规定，并不属于《中华人民共和国合同法》第52条效力性的规定，因此该协议并非无效协议，上诉人应承担担保责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上**峰公司为支持其上诉请求二审提供以下新证据：上诉人2011年的记账凭证及工资表（复印件），证明当时季**的驾驶员叫李**，被上诉人转入75万元的账号并不是李**账号，故季**仅向胡**借款82万元。

被上诉人胡**对上诉人东**司二审所举新证据质证意见为：对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，季**的驾驶员并不确定，同时该证据不能证明胡**未向季**出借75万元。

本院对上诉人东**司所举证据认证意见为：该证据系复印件，且被上诉人对真实性有异议，结合被上诉人季**在涟水县公安局询问时自认向胡**第一次借款时的借款数额为100万元，故本院对该证据真实性不予确认，不作为认定本案事实的依据使用。

本院查明

二审经审理，对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，上诉人东**司二审庭审陈述：本案借条、协议书及商品房买卖合同上加盖东**司的印章是同一枚印章，但该印章不是东**司对外实际使用的印章，而是被上诉人季**在2014年4月份刻的印章，该枚印章是在公安部门备案的印章，被上诉人季**用该枚印章还为孙红旗、张**等人提供担保；上诉人东**司本案参加诉讼提交的授权委托书加盖的东**司的印章就是东**司报税、经营销售等对外活动中一直实际使用的印章，并非涉案借条、协议书以及买卖合同上加盖的印章。

被上诉人胡**二审中陈述：1、涉案借款是出借给季*冰个人，之所以在借条上加盖东**司印章，是想让东**司担保，因此于2014年5月17日与东**司签订协议书，确保东**司用商品房为季*冰的债务提供担保，本案季*冰的债务也仅是用该商品房提供担保，不存在保证等其他形式担保；2、本案季*冰的借款原本是2014年5月16日到期，但由于季*冰承诺一年内归还欠款，所以被上诉人在签订涉案协议书时又将借款期限延长了一年，在该延长的一年内，被上诉人与季*冰没有约定借款利息；3、借条载明272万元（以大写为准）的计算明细：2011年5月16日向季*冰出借100万元，该100万元到2012年5月16日的利息为20万元（年息20%），将该20万元利息计入借款本金后为120万元，再以年息20%计息算至2013年5月16日，利息为24万元，将该24万元利息再计入上一年度的借款中，借款数额为144万元。由于季*冰未还款又于2013年6月7日向胡**借款57万元，于是利息调整为年息36%，上述144万元从2013年5月16日算至2014年5月16日，利息为518400元。对于后来又借的57万元，按照年息36%从2013年6月7日计算至2014年5月16日，利息为195510元，因此截止到2014年5月16日时，季*冰的借款本息共计2723900元（144万元＋57万元＋518400元＋195510元），借条实际形成时间为2013年6月7日，由于为了方便一年一度结算，就把借条出具时间往前写到2013年5月16日。

本院认为

经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、被上诉人胡**出借给季**的借款数额；2、被上诉人胡**出借给季**的借款应否收取利息；3、被上诉人季**以上诉人东**司名义与被上诉人胡**签订的商品房买卖合同是否因违反《中华人民共和国合同法》第52条第二项规定为无效合同；4、上诉人东**司是否为季**涉案借款提供担保，应否承担担保责任以及如何承担；5、原审法院对被上诉人季**缺席审判是否属于程序违法。

本院认为，第一，对于东**司出庭身份问题，上诉人二审庭审陈述其参加诉讼提交的授权委托书加盖的东**司的印章是东**司报税、经营销售等对外活动中一直实际使用的印章，并非在公安机关备案的印章，而法定代表人季*冰持有的东**司印章是在公安机关备案的印章，由于季*冰作为案件当事人经一、二审法院传票传唤签收后均无正当理由未到庭参加诉讼，对原审判决也未提起上诉或其他异议，视为对东**司在本案中出庭应诉予以认可，加之上诉人在本案中积极应诉并抗辩，并未恶意损害东**司合法权益，故对上诉人在本案中的出庭身份，本院予以确认。

第二，对于争议焦点一，被上诉人胡**出借给季*冰款项的数额，根据被上诉人一审所举的汇款单据，其第一次汇款100万元，第二次汇款57万元，虽上诉人对第一次汇款100万元中的75万元不予认可，但由于季*冰本人在涟水县公安局询问时认可向胡**第一次借款时的借款数额为100万元，而且根据被上诉人所述的利息计算方式，两次汇款共计157万元形成的本金、利息与涉案借条载明的借款数额基本一致，虽上诉人东**司主张被上诉人季*冰用商品房抵扣其中30万元借款，亦无证据证明，一审认定季*冰向胡**借款157万元并无不当，本院予以支持。

第三，对于争议焦点二，虽涉案借条约定无息，但是在借款本金为272万元的基础上约定无息，且出借人胡**与借款人季**均认可该272万元实际是以157万元为借款本金按照月息三分计息到2014年5月份形成，因此涉案借款并非无息，而是已经将利息计入本金。根据被上诉人胡**二审提供的本息计算明细，该272万元是先以年息20%后又以年息36%将利息计入借款本金累计计算形成，该利息总额超出中**银行同期贷款基准利率的四倍，违反国家法律规定，对超出部分，不应予以支持。因此，原审法院认定涉案借款应以实际借款本金157万元为基数按照中**银行同期贷款基准利率四倍计息并无不当，且借款人季**对一审认定的还款数额也未提出上诉，故本院予以支持。

第四，对于争议焦点三，上诉人东**司主张被上诉人季**私刻印章与胡**恶意串通签订涉案商品房买卖合同，但被上诉人胡**并不认可，上诉人亦无证据证明被上诉人胡**对此予以知晓，且上诉人二审庭审认可涉案商品房买卖合同上所加盖的印章系上诉人东**司在公安部门备案的印章，因此上诉人主张被上诉人季**、胡**恶意串通签订涉案商品房买卖合同，证据不足，据此主张合同无效，本院亦不予支持。

第五，对于争议焦点四，首先，涉案协议书以及商品房买卖合同均加盖上诉人东**司在公安部门备案的印章，故协议书及商品房买卖合同系上诉人东**司的真实意思表示，即便如上诉人所述，签订协议书与商品房买卖合同是东**司法定代表人季*冰的个人行为，但根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。现上诉人并无证据证明被上诉人胡**知晓季*冰超越权限，因此季*冰上述行为代表上诉人东**司。

其次，对于上诉人东**司是否承担担保责任以及如何承担担保责任的问题，本院认为，一方面，上诉人上诉主张涉案借条上仅加盖东**司印章，未能表明保证人身份，上诉人不应承担保证责任，对此，被上诉人胡**二审陈述签订涉案协议书是为了让上诉人为季*冰个人债务提供房屋担保，本案季*冰的债务也仅是用商品房提供担保，不存在保证等其他形式的担保；另一方面，根据涉案协议书约定，”门面房仅作为抵押给胡**，如一年内及时偿还胡**借款，则办理网上合同注销手续，如届时不能偿还借款，则产权归胡**所有”，表明上诉人签订涉案商品房买卖合同的真实意思表示是为季*冰涉案借款设定担保，该买卖合同系民间借贷合同的担保，尚未发生标的物所有权转移的外观。现季*冰涉案借款已于2015年5月16日到期，但借款人季*冰未能归还欠款，根据《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，被上诉人胡**有权申请拍卖涉案商品房买卖合同标的物以偿还季*冰的涉案债务。

对于上诉人抗辩被上诉人季**以公司财产为其个人债务提供担保，违反法律规定，担保合同无效，对此，本院认为，虽《中华人民共和国公司法》第十六条规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，但该规定是对公司内部控制管理的规定，不能以此约束交易相对人，不应作为评价合同效力的依据，并不影响担保合同的效力。

对于担保数额，由于协议书约定需要提供担保的是季**的276万元借款，并未约定其他担保款项，同时涉案借条上载明的借款数额是276万元且无息，而且截止到签订该协议书时，季**该笔借款应还款额是借款本金100万元和57万元以及分别以此为基数按照中**银行同期贷款基准利率四倍从相对应的出借日计算到2014年5月16日的利息，因此上诉人担保数额应是季**的合法债务，即借款本金157万元及其利息（以100万元为基数按照中**银行同期贷款基准利率四倍自2011年5月16日计算至2014年5月16日，以57万元为基数按照中**银行同期贷款基准利率四倍自2013年6月7日计算至2014年5月16日）。

第六，对于争议焦点五，季**作为案件当事人经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院对其缺席审判符合法律规定，上诉人据此主张原审法院程序违法并无法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人东**司的部分上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但对上诉人东**司承担何种担保责任以及承担担保责任的范围判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省涟水县人民法院（2015）涟初字第00441号民事判决；

二、被上诉人季*冰于本判决生效后十日内归还上诉人胡**借款本金157万元及利息（以100万元为本金自2011年5月16日起至实际给付之日止，以57万元为本金自2013年5月17日起至实际给付之日止，均按中**银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；

三、如被上诉人季*冰不履行上述债务，被上诉人胡**有权在本金157万元及其利息（以100万元为基数按照中**银行同期贷款基准利率四倍自2011年5月16日计算至2014年5月16日，以57万元为基数按照中**银行同期贷款基准利率四倍自2013年6月7日计算至2014年5月16日）的范围内申请拍卖上诉人淮安**有限公司位于涟水县红日金城22号楼101号、102号、103号、108号、109号、201号、202号、203号、208号、209号合计10间门面房；

四、驳回被上诉人胡**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28880元，由被上诉人季**负担，二审案件受理费14250元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十九日