常州**有限公司与谢**一案二审行政裁定书

审理经过

上诉人谢**因劳动工伤认定一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月11日受理后，依法组成合议庭并于2013年7月19日公开开庭审理本案。上诉人谢**及其委托代理人吕**、被上诉人常州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）的委托代理人朱*、被上诉**流有限公司（以下简称苏**司）的委托代理人吴伟中到庭参加诉讼。

原审法院经庭审举证质证认定，谢*英系丁**之妻。丁**持有常州市道路运输从业人员资格证。苏**司为经营普通货运、危险货物运输的企业，苏D×××××的重型普通货车登记在其名下，实际车主为高**。苏**司与高**订有劳动合同书及劳动补充合同，期限自2010年2月20日至2013年2月19日，约定上述合同签订的目的以及公司和驾驶员、押运员无实质劳务关系。2011年2月底，高**招用丁**为随车押运员。2011年6月1日，高**驾驶苏D×××××号货车，丁**随车押运，在南京发生交通事故，致丁**死亡，交警部门认定丁**不负事故责任。就交通事故赔偿，新北法院（2011）新民初字第1043号民事判决书认定苏**司与高**之间系挂靠关系，并对高**、苏**司等应该承担的赔偿责任作出了判决。后谢*英以苏**司为用人单位，于2012年5月21日向市人社局提出工伤认定申请，同日市人社局予以受理。苏**司向市人社局提出劳动关系异议及情况说明，并提出了中止工伤认定申请。7月7日，市人社局作出了中止决定。11月1日，市人社局对谢*英作了调查笔录，在审查相关材料后于同月11日作出了常人社工认字（终）（2012）第20155号工伤认定终止通知书，并于11月16日送达给谢*英。谢*英不服，向常州市人民政府提出复议，复议机关维持了上述工伤认定终止决定。谢*英仍不服，遂诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为，市人社局享有工伤认定的法定职责，对本案也具有行政管辖权，且行政程序合法。市人社局依据行政程序中的证据材料，认定丁**与苏**司之间不存在劳动关系，该认定事实清楚，证据充分；市人社局作出终止认定决定适用的法律正确但并不全面，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条规定“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，对不符合受理条件的，应当终止工伤认定。终止工伤认定，应当向申请人送达《工伤认定终止通知书》。”该地方性规章是对上位法并无明确规定的情况下所作的规定，且与上位法的原则并无冲突，故应当优先适用。据此，本案被诉的工伤认定终止决定程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法规、规章正确。依照《工伤保险条例》第五条第二款、第十八条，参照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第十六条，根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回谢**要求撤销市人社局作出的常人社工认字（终）（2012）第20155号工伤认定终止决定及责令继续进行工伤认定的诉讼请求；案件受理费50元，由谢**负担。

上诉人诉称

上诉人谢**上诉称：1、丁**与苏**司存在劳动关系；2、即便高**是实际车主，其和苏**司是挂靠关系，根据最高法院的答复，丁**与苏**司形成事实劳动关系，可以认定工伤；3、市人社局具有认定受伤职工与企业是否存在劳动关系的职权。故请求撤销一审判决，改判市人社局继续进行工伤认定，并由被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人市人社局未提交书面答辩状，其在庭审过程中口头答辩称市人社局具有工伤认定的法定职权，认定程序合法，适用法律正确，苏**司与丁**不存在劳动关系，不符合受理条件，故作出终止决定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人苏**司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院庭审中，双方当事人围绕丁**与苏**司是否存在劳动关系这一争议焦点进行了辩论。

本院认为

本院认为：1.本案中苏D×××××号车道路运输证经营范围是危险品，而根据《道路危险货物运输管理规定》（交通运输部令2010年第5号）的规定申请从事道路危险货物运输经营的是企业或单位，且必须有取得相应资质的驾驶员、押运员等。2.根据《道路危险货物运输管理规定》，高**个人是得不到运输许可，也不能从事危险品运输的，这也是高**把苏D×××××号车挂靠在苏**司的原因，所以苏D×××××号车登记车主是苏**司，也是苏**司办理了相关的运输许可，苏**司是法律上的车主和营运主体，高**只能是以苏**司的名义才能进行运输经营，否则，其经营行为属于非法经营。3.作为挂靠单位，苏**司收取挂靠费用，同时对车辆和驾驶员、押运员有一定的管理职能，其中应包括劳动安全方面的管理。虽然丁**是高**聘用，但实际中高**必须以苏**司的名义对外经营，所以在车辆运营中使用的人员，应视为挂靠单位的人员。且高**也不属于合法的用工主体，丁**作为有资质的押运员是苏D×××××号车从事危险品运输必须使用的人员，其提供的劳动是苏**司经营危险货物运输业务的组成部分。鉴于此，丁**与苏**司之间的关系符合劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的规定，应视为双方形成事实劳动关系，用工主体责任应当由苏**司来承担。4.高**与苏**司在合同中约定“公司和驾驶员、押运员无实质劳务关系”的协议不能对抗合同之外的第三人，更不能对抗第三人的合法权益。故丁**与苏**司之间形成事实劳动关系，市人社局应作出工伤认定。

在本院审理过程中，市人社局于2013年9月4日恢复受理谢**的工伤认定申请，并通知了谢**。上诉人谢**于2013年9月6日向本院申请撤回上诉。本院认为，上诉人谢**要求市人社局继续进行工伤认定的诉讼请求已经得到满足，其自愿申请撤回上诉系对其诉讼权利的处分，并不违反法律规定，应予准许。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

准许谢**撤回上诉。

上诉案件受理费50元，按规定减半收取25元，由上诉人谢**负担。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一三年九月六日