沈**与江苏**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**有限公司（以下简称江**团）因与被上诉人孟**、沈**、原审被告江苏**有限公司南京分公司（以下简称江**团南京分公司）建设工程合同分包纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2014）六*初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江**团的委托代理人蒋**，上诉人孟**及孟**、沈**的共同委托代理人赵**到庭参加了诉讼。原审被告江**团南京分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

被上诉人孟**、沈**原审诉称：江**团为南京市六合区荣盛龙湖半岛项目的总承包人（该项目工程地点为南京市六合经济开发区华欧大道1号）。2011年3月9日，江**团荣盛龙湖半岛项目部负责人李**与孟**、沈**签订了《江苏省江**团有限公司工程项目管理协议》，协议约定江**团将荣盛龙湖半岛茉莉苑一期7#、9#、15#、17#楼及二标段地下车库工程交给孟**、沈**施工和管理，同时约定孟**、沈**需缴纳履约保证金100万元。按照江**团及李**的要求，孟**、沈**于2011年3月9日交给李**现金30万元，向江**团南京分公司银行账户现金汇款20万元，于2011年3月16日向江**团南京分公司支付履约保证金50万元，江**团向孟**、沈**出具了收据两张，该收据上有江**团所属的南京龙湖半岛项目工程部的印章及龙湖半岛项目负责人李**的签字。协议约定的项目于2013年施工完毕，并经竣工验收合格。江**团、江**团南京分公司应按约及时退还保证金100万元，但时至今日江**团、江**团南京分公司仍拒绝退还，故孟**、沈**诉至法院，请求判令江**团、江**团南京分公司共同返还孟**、沈**履约保证金100万元及利息（自2013年5月31日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款利率计算）并承担本案诉讼费。

江**团原审辩称：江**团未收到孟**、沈**诉称的违约保证金，现孟**、沈**要求返还保证金无事实依据；即使存在履约保证金，江**团在涉案工程中承担了巨额的经济损失，孟**、沈**作为该工程的实际施工人，其缴纳的违约保证金也应当在其承担的责任中予以扣除或者赔偿给江**团；违约保证金返还的条件未成就，孟**、沈**诉请的利息也无合同约定。综上，请求法院驳回孟**、沈**诉讼请求。

被上诉人辩称

江建**分公司原审未作答辩。

原审法院经审理查明：2011年2月，南京华**限公司与江**团签订一份施工合同，约定南京华**限公司将其开发的位于六合区龙湖半岛茉莉苑7#、9#、15#、17#楼及二标段地下车库土建、安装工程发包给江**团，合同价款60103934元。此后，江**团将该工程内部承包给公司员工李**负责施工。2011年3月9日，孟**、沈**（乙方）与江**团荣盛龙湖半岛项目部分支机构（甲方）签订一份“江**团工程项目管理协议”。协议第2.2.1条约定，根据项目法施工的有关要求，项目部任命乙方为该项目施工负责人。协议第2.1.4条约定，协议签订时（或签订当天支付50万元，余款一周内支付）乙方缴纳现金100万元作为履约保证金，协议签订后第二天乙方必须安排管理人员和施工人员进场开工，工程施工后建设单位第一次付款时甲方全额扣还甲方已垫付办理开工手续资金（甲方提供相关票据或依据），否则视为违约，履约保证金不予退还，合同终止。李**作为甲方负责人在该合同上签字并加盖“江**团南京龙湖半岛项目工程部”的印章。2011年3月9日、3月16日，李**分别向孟**、沈**出具收据一张，确认收到孟**、沈**交纳的保证金，合计100万元。两张收据均有李**的签字并加盖“江**团南京龙湖半岛项目工程部”的印章。2013年9月18日，涉案工程竣工验收合格，但江**团、江**团南京分公司至今未返还孟**、沈**交纳的履约保证金100万元。孟**、沈**多次催要未果，遂诉讼来院。

上述事实由孟**、沈**、江**团在庭审中的陈述，孟**、沈**提供的“施工合同”、“江**团工程项目管理协议”、竣工验收备案登记表、（2013）宁商终字第851号民事判决书各一份，收据、本票各两份等证据予以证实，原审法院予以确认。

原审法院认为，根据孟**、沈**提供的“江**司工程项目管理协议”以及江**团的陈述，可以确认李子军属于江**团的职工，是江**团承建龙湖半岛茉莉苑7#、9#、15#、17#楼及二标段地下车库土建安装工程的总负责人，其与沈**、孟**签订的“江**团工程项目管理协议”属于职务行为，即李子军代表江**团与孟**、沈**签订“江**团工程项目管理协议”。根据该协议的相关规定，结合孟**、沈**提供的收据、本票等证据，原审法院认定孟**、沈**向江**团支付了履约保证金100万元。履约保证金在性质上属于金钱质押，目的在于督促孟**、沈**进场施工，不同于质量保证金。江**团不能提供证据证明孟**、沈**未安排管理人员和施工人员进场开工的情况下，应当返还履约保证金。如孟**、沈**其他行为造成江**团损失，江**团可另案主张。双方未约定返还期限，故逾期利息应自孟**、沈**诉讼之日起至实际返还之日止，按中**银行同期同档贷款利率计算为宜。江**团南京分公司不具有法人资格，其民事责任由江**团承担。因此，江**团南京分公司不承担返还履约保证金的责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、江**团于判决生效之日起十日内返还孟**、沈**履约保证金1000000元并支付逾期利息（自2014年11月12日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款利率计算）；二、驳回孟**、沈**对江**团南京分公司的诉讼请求。一审案件受理费14672元，由江苏省江**团有限公司负担（孟**、沈**已垫付，江**团于履行判决给付义务时加付此款）。

上**建集团对原审判决不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、判令撤销南京市六合区（2014）六*初字第1356号民事判决，并驳回两被上诉人的全部诉讼请求；2、判令两被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。其事实与理由为：1、两被上诉人从未实际向上诉人交纳履约保证金，上诉人无返还义务。并且两被上诉人在施工过程中给上诉人造成重大损失，上诉人有权从双方往来款项中予以扣除。2、其已向被上诉人支付工程款约900万元左右，实际上超付了工程款，两被上诉人无权再向其主张退还保证金。据此，原审认定事实不清，法律适用错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人孟**、沈根法二审辩称：1、双方项目管理协议2.1.4约定的100万元保证金性质为开工保证金，只要被上诉人如期进场施工，该保证金作用也就实现，应予退还。上诉人为了达到拒绝退还保证金的目的，故意将开工保证金解释为担保施工合同全程履行的保证金，是对本案保证金性质的误解。2、项目管理协议签订之后，被上诉人如约缴纳了100万元保证金并如约进场施工，该项目2013年就已经竣工验收并交付使用，退还保证金的条件已经成就。3、上诉人一开始称其并未收到保证金，后又声称其已返还，实为自相矛盾。据此，两被上诉人要求上诉人退还保证金符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告江*集团南京分公司未到庭，亦未提供证据或发表意见。

上诉人江**团在二审提交了被上诉人孟**、沈**签字的收条、报销审批单及上诉人制作的收款明细，以证明上诉人已通过超付工程款项的方式退还了保证金。被上诉人孟**、沈**对上述证据的真实性无异议，对关联性、证明力持异议，理由为：上述凭证的收款项目全部为工程款，没有一张写明退还保证金，且总额也超过了100万，上诉人不可能多退还保证金。从款项用途来看，上述款项均系随着工程进展逐步发生，从工程开工建设一直持续到工程竣工，全部用在了涉案工程施工上；在凭证上签字的帅华林、张**都是上诉人派驻涉案工程的管理人员，其签字是同意直接支付给材料商和工人，两被上诉人也未取得上述款项。本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。

上**建集团对原审查明的事实异议之处为：原审查明江**团至今未返还孟**、沈根法缴纳的保证金100万元，存在错误；其已经向两被上诉人返还保证金。被上诉人孟**、沈根法对原审查明的事实不持异议。本院对原审查明的事实中双方当事人不持异议之部分予以确认。

二审另查明：

《工程项目管理协议》第1.1条项目基本情况约定，工程名称为“龙湖半岛茉莉苑一期7#、9#、15#、17#楼及二标段地下车库工程”。第2.1.2条约定，工程项目竣工后，甲方（即江建集**岛项目工程部）决算该项目的运营成本和合理费用（约最终竣工结算总价的4.5%）后，超出部分全部奖励给乙方（即孟**、沈**），该部分奖励的分配由乙方自行决定。双方当事人均确认江**团与孟**、沈**之间不存在劳动关系，未缴纳社保。

以上事实，有《工程项目管理协议》及当事人陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为，上诉人承接了六合区龙湖半岛茉莉苑工程后，将该部分工程通过签订《工程项目管理协议》的形式，交由两被上诉人施工；该协议约定收取一定比例的管理费，且上诉人未与名为项目经理的两被上诉人建立劳动关系，故上诉人实质上系将其承接的工程转包给不具备相关资质的孟**、沈**，该《工程项目管理协议》应属无效。在合同无效的情况下，上诉人应当将据此取得的财产返还给两被上诉人，并应从两上诉人起诉主张返还之日起计算利息。上诉人虽主张其已将保证金返还给两被上诉人，但其提供的收条、审批报销单等内容多为支付工程款，未有单据记载款项名目系保证金，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。如上诉人认为其已超付工程款，其可另行向两被上诉人主张。

综上，原审法院查明事实基本清楚，虽在法律适用上存在错误，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费14672元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月六日