上诉人**程有限公司与被上诉**有限公司、江苏**限公司第一分公司、中国建**有限公司建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称宇**司）因与被上诉人江苏**限公司（以下简称泓**公司）、江苏**限公司第一分公司（以下简称泓建第一分公司）、中国建**有限公司（以下简称中建一局）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宇**司的委托代理人韩**，被上诉人泓建第一分公司的委托代理人陈*、金**，中建一局的委托代理人顾炜到庭参加诉讼，被上诉人泓**公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宇**司原审诉称，2013年10月23日，宇**司与泓建第一分公司签订《土方开挖和运输协议》，协议约定，宇**司承建泓**公司和泓建第一分公司位于南京南站南广场二、三期基坑及土石方开挖和外运施工工程。工程竣工后，宇**司与泓建第一分公司结算，工程款应为8056000元。泓建第一分公司支付了2300000元工程款后，余款至今未付。泓建第一分公司是泓**公司的分公司，因此应承担连带付款责任。而中建一局是工程的发包方，在未付清工程款的范围内承担连带付款责任。现要求依法判令：1、泓**公司和泓建第一分公司支付工程款5766000元及利息（利息自2014年1月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。2、中建一局在未付清工程款的范围内承担付款责任。

被上诉人辩称

泓**公司原审未作答辩。

泓建第一分公司原审辩称，泓建第一分公司认可与宇**司于2013年10月签订的土方开挖和运输协议，对于结算的总工程款数额也无异议，但是泓建第一分公司已支付4300000元工程款。

中建一局原审辩称，中建一局与宇**司不存在合同关系，宇**司的诉请超出了合同的相对性。宇**司如果是根据相关司法解释，以实际施工人的地位提起诉讼的，根据司法解释的规定，发包人在未付清工程款的范围内承担责任，而合同法和建筑法均明确发包人实际上应该为工程的建设单位，即业主。中建一局是总承包单位，非司法解释规定的发包人，因此非适格的被告。即使中建一局是发包人的地位成立，目前宇**司也不应该起诉中建一局，泓**公司与中建一局之间尚未结算，而双方约定的结算必须依据中建一局和业主对于工程量及价款进行了确定才能完成中建一局和泓**公司之间的结算，并且中建一局与泓**团合同中关于付款仍尚存在时间点及提供发票、质保期等规定，即使结算完成，目前尚未到付清工程款的时间点。最后根据中建一局作出的预先结算显示，关于该合同结算额应为38077050.50元，而目前中建一局已经付款50000000元整，已经超付。因此应该驳回对中建一局的诉请。

原审法院经审理查明，2013年10月27日，泓建第一分公司（甲方）与宇**司（乙方）签订《土方开挖和运输协议》。协议约定甲方承建的南京南站南广场施工范围内的剩余未完成的土石方开挖和外运工程全部交由乙方施工（以2013年9月1日为节点），具体工程量以双方实际测量为准。土方工程不含税单价为53元／m?。工程采用固定单价包干。工程结算及支付方式为：每个季度最后一个月结束，并经甲方自书面确认工程量之日起十五日内按结算工程量的相应比例支付工程款。甲方依照总包给予甲方原始测量数据计算得出土石方量及变更签证量为准。乙方可提前向甲方说明，并经甲方现场管理人员同意后，甲方向乙方以借款形式提前支付工程进度65%的工程款，此款项在结算时一次性扣除。尾款结算以甲乙双方确认的决算单为准，在决算单出具10个工作日内结清尾款。结算时乙方应向甲方财务出具相应收据办理付款手续。如甲方未按本条款约定的期限完成工程款支付工作的，按照当季度应结算工程款总额＊银行同期利息向乙方支付违约金，甲方拥有15天免计息期。工程结束后，双方经结算，确认土方开挖及运输工程量为152000m?。另泓建第一分公司认可在2013年10月22日，宇**司替泓建第一分公司支付协调费10000元。在工程施工过程中，泓建第一分公司共计支付了4300000元的工程款给宇**司。

原审法院还查明，中建一局作为总承包人，承包了南京铁**责任公司在南京南站南广场二、三期工程，工程尚未竣工。2012年11月1日前中建一局与泓**公司签订《土方和基坑支护工程分包合同》，工程范围为南京南站二期土方开挖、回填，场内土方开挖、运输、分层机械碾压、机械夯实、平整工程及场外办理土方工程所需的各种手续；基坑支护（具体范围以图纸及工程量清单为准）。泓建第一分公司系泓**公司的分公司，经营范围为承接总公司业务。

以上事实有土方开挖和运输协议、结算单、支护工程分包合同、双方当庭陈述等证据予以证实。

原审法院认为，承包人违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。泓**公司将其从中建一局处分得的土石方工程部分再分包给宇**司的行为属于违法分包，因此宇**司与泓建第一分公司签订的《土方开挖和运输协议》无效。但工程已完工，双方已结算，对于泓建第一分公司应支付8056000元工程款及10000元协调费的事实泓建第一分公司无异议，泓建第一分公司已给付工程款4300000元，故泓建第一分公司还应支付3766000元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”泓建第一分公司是泓**公司下属的没有独立法人资格的分支机构，对分公司所签订的合同所引起的相关民事责任，分公司应以其自身所有财产先行承担，分公司财产不足以承担该民事责任的，由设立该分公司的具有独立法人资格的总公司负责。故泓**公司应对泓建第一分公司的本案债务承担补充清偿责任。另中建一局是涉案工程的总承包方，并非《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人。因此对于宇**司要求中建一局在未付清工程款的范围内承担付款责任的请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、江苏**限公司第一分公司自判决生效之日起十五日内一次性支付南京宇**限公司3766000元；二、江苏**限公司第一分公司对上述第一项债务不能清偿部分，由江苏**限公司承担补充清偿责任；三、驳回南京宇**限公司其他诉讼请求。一审案件受理费52162元减半收取26081元，由江苏**限公司第一分公司、江苏**限公司负担。

上诉人宇**司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在未付工程款范围内承担责任。南京铁**责任公司（以下简称铁**司）作为涉案工程的发包人，应当在其欠付工程款的范围内承担责任，因此铁**司是本案适格的被告，上诉人申请追加铁**司为本案共同被告，符合法律的规定，人民法院应当准许。原审法院不予准允上诉人追加铁**司为本案被告，理由不成立，且程序违法。二、中建一局作为违法发包人应当承担连带责任。铁**司与中建一局签订的《合同协议书》第十一条第二款规定，未经发包人书面同意，承包人不得将其在本项目建设中享有的任何权利或承担的任何义务进行任何形式的转让。被上诉人中建一局应提供证据证明其将涉案工程分包给江苏泓建施工有经发包人铁**司书面同意，若不能提供证据予以证明，应承担不利后果，即中建一局与江苏泓建之间的分包合同无效。故中建一局作为违法承包人应当对实际施工人的工程款承担责任。三、上诉人在原审中主张的利息，被上诉人在庭审中予以认可，双方分歧在于利息的起算时间，原审法院对上诉人主张的利息部分未作任何说明，属于漏裁。综上，原审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人泓建第一分公司辩称，一、其在原审中未对上诉人主张的利息予以认可，上诉人的述称与事实不符。二、根据其与上诉人签订的分包合同的约定，出具双方认可的结算单的10个工作日内结清尾款，上诉人起诉至今，未向我方财务出具认可要求付款的相应收据，且被上诉人拥有15天的免息期。故其不应承担自2014年1月1日起的银行利息。三、关于诉讼费用的承担问题，上诉人一审诉请为5766000元，相对应的案件受理费为52162元，而根据原审判决其应承担5766000元的工程款项，故原审案件受理费不应由其全部承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人中建一局辩称，如果法院认定其与泓**公司的合同无效，中建一局最多承担欠付款范围内责任；如果法院判决要求中建一局承担欠付款责任，应考虑中建一局与泓**公司存有支付款项金额及时间的情况。综上，请求二审法院依法公正判决。

被上**团公司未到庭答辩。

双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中中建一局认可欠付泓**公司工程款约400万元～500万元左右。

本院认为

本院认为，泓建第一分公司将涉案工程违法分包给宇**司施工，双方签订的《土方开挖和运输协议》因违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效合同。因涉案工程已经竣工且双方进行了结算，因此，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故宇**司要求泓建第一分公司给付欠付工程款3766000元，有法律和事实依据，本院予以支持。关于宇**司主张利息损失问题，本院认为，利息从应付工程款之日计付。宇**司与泓建第一分公司在签署涉案工程结算清单时，宇**司于2013年12月底已完成工程施工，泓建第一分公司就有义务及时付款，因其未能及时给付工程款应承担宇**司的利息损失。参照合同约定，在结算单出具10个工作日内结算尾款，泓建第一分公司拥有15日免计息期，因此，利息应从2014年1月26日起按中**银行同期同档贷款基准利率计算，符合法律规定，本院予以支持。关于中建一局是否承担连带责任问题，本院认为，根据规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，中建一局系案涉工程的总承包人，其将涉案工程违法分包给泓建第一分公司，其作为涉案工程的违法分包人，并且欠付泓建第一分公司工程款，故宇**司作为实际施工人要求中建一局在欠付工程款的范围内承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。关于程序问题，因铁**司并不是必须共同进行诉讼的当事人，一审在庭审中未准许上诉人追加铁**司为原审被告，并未违反法律规定，上诉人主张一审程序违法，理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人宇**司的部分上诉请求，本院予以支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第1044号民事判决第二项、第三项；

二、变更南京市雨花台区人民法院（2015）雨民初字第1044号民事判决第一项为：江苏**限公司第一分公司自本判决生效之日起十五日内一次性支付南京宇**限公司3766000元及利息（以3766000元为基数自2014年1月26日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）；

三、中国建**有限公司对上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26081元，由江苏**限公司第一分公司、江苏**限公司负担；二审案件受理费52162元，由江苏**限公司、中国建**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日