上诉人朱**与被上诉人章**合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人章**、原审第三人周**合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第1793号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人朱**的委托代理人陶**，被上诉人章**及其委托代理人臧**到庭参加诉讼。原审第三人周**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，朱**南京市溧水区永阳镇金鼎歌厅（以下简称金鼎歌厅）的业主，第三人周**系溧水区永阳镇宝塔路宝城名苑23号的房主。

2013年9月25日，朱**（甲方）与章**（乙方）签订《财产权利转让协议》，由甲方将其租赁第三人周**房屋开办的金鼎歌厅的财产权利（作价人民币2050000元）转让给乙方，约定总价款中的50000元留在金鼎歌厅消费，同时约定协议签订之日，乙方支付转让款100000元，2013年10月28日前支付转让款400000元，2013年12月底前支付转让款500000元，余款1050000元于2014年3月底前付清。若乙方逾期付款，应当按2%的月利率赔偿甲方经济损失，另约定，如乙方未在2013年10月28日前付清当期的400000元，则自愿另行赔偿甲方损失100000元，因乙方逾期付款引起诉讼的，乙方同意承担甲方为实现债权所支付的诉讼费、保全费、律师代理费等费用。甲方应在收到乙方给付的第一期转让款之日将金鼎歌厅及其相关财产交给乙方（大办公室可在转让款全部付清后交付）。自交付之日起，金鼎歌厅原属甲方所有的各项财产、装潢及权利均归乙方所有。甲方同意乙方在将转让款付清后，可将金鼎歌厅的相关证照变更到乙方名下，变更手续由乙方负责，费用由乙方承担，甲方承诺协助乙方办理相关证照的过户等。协议签订后，章**按约向朱**支付了100000元的转让款，朱**亦按约向章**交付了金鼎歌厅。

2013年11月10日，章**向朱**支付了第二期转让款400000元。

2014年3月7日，朱**写下说明，其于2014年3月7日接手金鼎歌厅，7日接手后的费用由其自行承担。

另查明，1、朱**认可章**经营期间自2013年9月25日至11月25日期间的营业款10406元在其处。2、章**在经营金鼎歌厅期间，朱**共消费27759元。3、自2014年3月7日后，金鼎歌厅一直由朱**经营，由其自负盈亏。4、朱**租赁第三人周**的房屋租金为每年350000元。

2014年7月14日章**向法院起诉，要求朱**返还转让款等款项合计448719元，由朱**承担诉讼费用。2014年9月4日朱**在本案中提出反诉，要求章**支付转让费1550000元及逾期违约金226000元（暂计至2014年10月1日）、律师费36000元，合计1762000元。

一审法院认为

原审法院认为，章**、朱**于2013年9月25日签订的涉案歌厅转让协议系双方当事人真实意思表示，且未违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照协议约定履行各自义务。签订协议后，朱**即按约履行了交付义务。协议约定章**应于2013年12月底前支付转让款500000元，余款1050000元应于2014年3月底前一次性付清，而章**仅在支付了前两期的转让费用后即未支付任何费用，故2014年3月7日，朱**在未与章**沟通的情况下，直接强行接手金鼎歌厅，其后直至庭审结束前，涉案歌厅所有的管理、财务等相关经营事宜均是由朱**负责，该行为应视为朱**行使了合同解除权，即双方签订的《财产权利转让协议》已于2014年3月7日解除，对朱**解除该协议的行为，章**表示认可，法院予以认定。至于章**称其因朱**经营的宾馆与金鼎歌厅水电未分开，导致其为朱**支付了宾馆经营所需的部分水电费用以及因营业执照的变更造成双方在合同履行过程中发生纠纷，因此造成合同解除，双方均有过错。法院认为因歌厅与宾馆水电未分开，造成章**为朱**支付了部分水电费用与本案系不同的法律关系，章**完全可以通过诉讼或其他方式，另行向朱**主张。关于营业执照的变更，双方在协议中已明确了金鼎歌厅系以朱**名义办理的个体工商户，且约定了变更手续及费用均由章**负责，朱**仅需履行协助义务即可，但结合本案实际情况，朱**强行接手金鼎歌厅的行为亦不妥当，故就合同解除而言，双方均有过错。关于朱**辩称其2014年3月7日的接手行为系无因管理行为，根据本案查明的事实，该辩称缺乏事实依据，不符合相关法律规定，法院不予采纳。关于章**要求朱**返还转让费的诉请，综合考虑当前市场KTV装修使用周期、双方涉案房屋租赁期限、租金标准以及章**实际使用涉案房屋期限等相关因素，法院酌定章**支付朱**240000元的装修折旧费（双方协议约定的转让费），朱**应返还转让费260000元。关于章**要求朱**支付营业款及消费款，庭审中，朱**自认其在章**经营期间，在涉案歌厅共消费27759元，且2013年9月25日至11月25日期间涉案歌厅的营业款10406元尚在其处，故对该请求，法院予以支持。关于章**要求朱**支付其在经营期间所花费的店面广告亮化及增添的部分设施费用及网购商品的费用，法院认为，章**在接手涉案歌厅后实际经营了五个月十一日，其主张的费用大部分均是购买的易耗品，且未向法院提交正式发票，故对该诉讼请求不予支持。关于朱**反诉要求章**支付1550000元的转让款及逾期违约金226000元、律师费36000元的请求，朱**已于2014年3月7日以其实际行为解除了双方之间的财产权利转让协议，故朱**的反诉请求无法律及事实依据，故不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》五十六条之规定，作出判决：一、朱**于判决生效之日起10日内退还章**转让费260000元、营业款10406元、消费款27759元，合计298165元；二、驳回章**的其他诉讼请求；三、驳回朱**的反诉请求。

上诉人诉称

宣判后，朱**不服，向本院提起上诉，在庭审中明确诉讼请求为：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.要求被上诉人支付逾期违约金及一审反诉请求的律师费，违约金具体为，（1）自2014年1月1日至同年3月6日以500000元为本金，年利率24%，违约金21369.86元，（2）自2013年10月29日至同年11月9日以400000元为本金，年利率24%，违约金2986.67元；3.因被上诉人根本违约，导致上诉人营业收入及利润的损失共800000元，应由被上诉人赔偿；4.上诉人代被上诉人缴纳保安服务费10000元，代被上诉人支付的话筒维修款项2700元及上诉人向被上诉人预付的酒水款12386元，应由被上诉人返还；5.被上诉人侵占的上诉人的低音炮音响价值100000元，由被上诉人赔偿。

被上诉人辩称

被上诉人章**辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。1.双方于2013年9月25日签订的财产权利转让协议是双方当事人真实意思的表示，并不违反法律行政法规的规定，该协议客观有效，双方都应当按照协议履行各自的义务；2.协议履行过程中产生纠纷的过错方是上诉人一方，上诉人在协议签订之前隐瞒了该歌厅消防设施不合格以及用水用电没有与上诉人经营的宾馆分开的事实，并且经营执照等手续不能过户给被上诉人，导致被上诉人在经营中收到消防部门的责令整改通知并多付水电费，造成合同不能履行的责任在上诉人；3.上诉人并没有依照法律规定主张权利，而是采取非法手段强行抢回已经出让的歌厅，又让我方承担违约金和律师费，既不合情也不合法；4.原审法院在处理该案时，酌定让被上诉人承担上诉人财产折价损失240000元，该费用已经超出被上诉人预期的利益所得，加重了被上诉人的经济负担，现被上诉人服从一审判决；5.上诉人部分诉讼请求，在原审中并未提出反诉，根据民诉法的规定仅限于调解，如调解不成，本案中不应作处理。

原审第三人周**未作答辩。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，案涉《财产权利转让协议》第六项约定，因金鼎歌厅系以甲方个人名义办理的个体工商户执照，甲方的财产权利转让后，同意乙方在转让款付清后将相关证照变更到乙方名下。变更手续由乙方负责办理，费用由乙方承担。因乙方未及时办理变更手续，影响乙方经营的，所造成的损失由乙方承担。甲方同意将相关证照提供给乙方暂用，但暂用期限不超过三个月。

还查明，2013年11月章**因多负担了水电费与朱**发生纠纷，起因是涉案歌厅的水电表与朱**经营的宾馆的水电表安装在一起，导致费用均由章**交纳。朱**陈述其将2013年11月后应负担的电费以现金方式交给章**，章**不予认可，朱**对其陈述未提供证据予以证明。

以上事实，有财产权利转让协议、收条、说明及当事人陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）案涉财产权利转让协议签订、履行及解除过程中，双方当事人是否存在过错及过错程度应如何认定；（二）上诉人主张的保安服务费、话筒维修款、预付酒水款、被侵占音响价值及损失赔偿款应如何处理；（三）上诉人主张的违约金及律师费能否得到支持。

关于争议焦**，首先，案涉转让协议第六项约定将歌厅个体工商户执照由朱**名下变更到章**名下，同时约定变更前暂用期限不超过三个月。2013年12月双方约定的暂用期限即将届满，但根据《个体工商户条例》第十条的规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。双方在协议中关于变更个体工商户执照的约定与上述规定相悖，影响协议的履行是造成双方发生纠纷的一个方面。其次，朱**所经营的宾馆的水电表与涉案歌厅水电表安装在一起，朱**未将此情况及时向章**告知并加以解决，致使章**为此多负担了水电费，是双方在合同履行过程中产生纠纷的另一个原因。第三，章**与朱**因合同履行产生纠纷，遂未按约定支付第三期转让款，其行为存在过错。第四，章**逾期支付转让款虽属违约，但不属于根本违约，故朱**于2014年3月7日收回案涉歌厅、解除合同的单方行为亦存在过错。章**及朱**对案涉转让协议于2014年3月7日解除均无异议，本院予以认定。综合合同签订、履行及解除的具体情况，本院认定双方当事人均存在过错且过错程度相当。

关于争议焦点二，在第二审程序中，当事人提出的上诉请求属于原审中原告的诉讼请求或者原审中被告的反诉请求范围内的，法院应予审理；超出上述范围的，根据当事人自愿的原则调解，调解不成的，法院不予处理，当事人可以另行起诉。朱**二审中主张的保安服务费、话筒维修款、预付酒水款、被侵占音响价值已经超出本案一审原告本诉及被告反诉的范围，本案不予处理。

关于损失赔偿款的处理，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。朱**主张损失赔偿款800000，应提供证据证明，其作为涉案歌厅个体经营者，在案涉合同签订前已经经营该歌厅超过一年，其不能举证证明其前一年的营业收入及收益情况，仅依据其一审中提供的其他歌厅承包合同复印件主张损失为800000元，本院不予采信。涉案歌厅转让协议解除后，根据双方当事人的过错程度，综合考虑当前市场KTV装修使用周期、双方涉案房屋租赁期限、租金标准以及章**实际使用涉案房屋期限等相关因素，原审法院认定章**应向朱**支付装修折旧费240000元，其性质为章**在协议履行期间对涉案歌厅的使用费，结合涉案歌厅转让协议的合同总标的及该房屋年租金，此数额并无不当，本院予以维持。

关于争议焦**，朱**二审中主张的400000元自2013年10月29日至同年11月9日的违约金超出本案一审原告本诉及被告反诉的范围，本案不予处理。关于朱**主张的第三笔转让款500000元自2014年1月1日至合同解除前的逾期违约金，本院认为，双方在履行合同过程中，因个体工商户执照变更及水电费负担的问题发生争议，双方对争议发生和未及时处理均存在过错，故章**在合同解除前的逾期付款行为并非其单方违约。对于章**在合同签订、履行及解除过程中的过错和应承担的责任，已经以支付240000元歌厅使用费方式予以处理。对朱**要求章**支付逾期违约金的主张，本院不予支持。关于朱**本案中主张的律师费36000元，其在本案中未提供相应票据予以证实，且根据本案纠纷的性质和产生原因，朱**要求章**承担其律师费无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，上诉人朱**的上诉请求，依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6389元，由朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月六日