张**与章**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人章**、章**因与被上诉人南京**限公司（以下简称宝**司）、张**借款合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人章**的委托代理人俞**、上诉人章**的委托代理人谢嗣巧到庭参加了诉讼。被上诉人宝**司、张**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

章**一审诉称：宝**司和张**因经营需要于2009年7月28日和2011年3月9日分别向章**借款100万元和50万元，双方签订协议约定借款按年息20%计算，章**进行担保。后章**要求宝**司、张**归还借款，但宝**司、张**称无力偿还借款。经协商，双方于2013年7月27日达成还款协议，但宝**司、张**未按该协议履行还款义务。2014年2月20日，双方再次签订协议，约定宝**司于2014年6月30日前归还章**借款201.5万元，并约定当月26日前办理抵押登记手续。但协议签订后，宝**司、张**又未按约办理抵押登记手续及还款。现诉至法院，请求判令：1、宝**司归还章**借款本息201.5万元，支付违约金20万元；2、张**、章**对上述债务承担连带清偿责任；3、宝**司、张**、章**支付律师费98400元；4、章**有权对宝**司名下位于柘塘镇柘宁西路10号1幢、柘塘镇柘宁西路10号2幢、柘塘镇柘宁西路10号3幢的房屋及土地使用权所拍卖的价款优先受偿；5、宝**司、张**、章**承担案件诉讼费用。

一审被告辩称

宝**司、张**一审未发表答辩意见。

章**一审辩称：一、其与张**系亲戚关系，知晓张**向章**借款150万元，但当时约定用宝**司的土地及房产为上述借款进行抵押，章**才同意进行担保，至于章**与张**有无办理抵押，其不清楚。二、借款到期后，章**、宝**司与张**就借款重新达成协议，对此章**并不知情，也未在协议上签字，故原有借条均已作废，章**不应再承担保证责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年7月28日，章**与宝**司签订协议一份，约定宝**司因资金周转困难向章**借款100万元，年利息20%，借期一年，宝**司以房产及土地为该借款提供担保。另约定违约方支付被违约方违约金20万元。协议签订当日，章**通过银行汇款80万元至张**个人账户。

2009年7月27日，章**与宝**司签订房地产抵押合同一份，约定宝**司以其所有的位于溧水县柘塘镇柘宁西路10号房产及土地，所有权证号溧初字第1002301号，抵押面积859.9㎡，土地权证号宁**用（2007）第3576号的工业用地抵押给章**，担保债务期限自2009年7月28日起至2010年7月27日止，抵押担保的借款本金为100万元。同日，双方办理抵押登记手续。2009年7月28日，章**领取他项权证。

2013年7月27日，章**作为甲方，宝**司作为乙方，张**作为丙方签订协议一份，约定：截止2013年7月27日，乙方欠甲方借款本金100万元，累计欠利息17.5万元，本息合计117.5万元，由乙方重新向甲方出具借条；自2013年7月28日起，乙方以117.5万元为基数按年息20%向甲方支付利息。甲方如需收回借款，应提前一个月向乙方提出，乙方应当在30日内将本息全部归还甲方。否则甲方产生的追索债权的费用由乙方承担，乙方仍须承担违约金20万元。丙方自愿对该借款本息承担连带保证责任，保证期限自借款本息还清止，章**作为担保人于当日在协议上签字。同日，宝**司作为借款人向章**出具借条一张，言明借到章**117.5万元，按年利息20%计算。2014年2月20日，张**在借条上注明“此条作废”。

另查明，2011年3月9日，张**向章**借款50万元，章**通过银行转账方式向张**支付。2013年3月7日，章**作为甲方（出借人），张**作为乙方（借款人），宝**司以及淮安**限公司作为丙方（担保人）签订协议一份，约定截止2013年3月7日，张**欠章**本息50万元，由乙方重新向甲方出具借条，自2013年3月8日起，乙方以50万元为基数按年息20%向甲方支付利息，利息按月支付到甲方银行卡内。乙方以宝**司和淮安**限公司的资产为借款本息提供抵押担保，直到全部还清借款本息为止。丙方自愿对该借款本息承担连带保证责任，保证期限至借款本息还清止。章*保作为担保人于同年8月15日在协议上签字。同日，张**向章**出具借条一张，言明借到章**50万元，按年利息20%计算。2014年2月20日，张**在借条注“此条作废”。

2014年2月20日，章**作为出借人（甲方），宝**司作为借款人（乙方），张**、章**作为担保人（丙方）签订借款协议一份，约定宝**司因经营资金困难，于2009年7月份向章**借款100万元，张**于2011年3月份向章**借款50万元，合计借款150万元均用于宝**司经营。双方经协商于2013年7月27日达成协议，确认宝**司和张**共欠章**借款本息167.5万元。现因宝**司还款困难，达成协议如下：一、乙方承诺在2014年6月30日前归还甲方借款本息201.5万元，丙方承担连带保证责任，保证范围与本协议第三条约定相同，保证期限为自借款到期后二年。二、乙方以宝**司的房产及相应的土地使用权为借款本息201.5万元提供抵押担保，抵押期限自2014年7月1日起二年，担保范围包括违约金以及追索债权的诉讼费、律师费等全部费用。双方约定于本月26日共同到溧**管所重新办理抵押登记手续。三、如乙方在约定的时间不能按时归还借款本息，则甲方有权要求处置抵押财产优先偿还，也可以要求担保人优先偿还债务。届时由此产生的诉讼费、律师费、调查取证费等一切费用均由乙方承担。四、在约定的还款到期前，如遇抵押物拆迁，甲方有权要求乙方将拆迁补偿款提前偿还借款本息。五、双方按本协议约定履行，之前双方就上述借款事宜签订的有关协议及借条作废。乙方重新向甲方出具借条并由丙方签字担保。六、以上协议双方严格遵照履行，如有违约，承担借款总额10%的违约金。章**未在协议上签字。同日，宝**司作为借款人向章**出具借条一张，言明借到章**201.5万元，还款时间为2014年6月30日归还。张**作为担保人在借条上签字。

2014年7月28日，章**与江苏**事务所签订委托代理合同，约定因章**与宝**司、张**、章*保民间借贷纠纷一案，章**委托江苏**事务所律师出庭代理。2014年10月20日，章**支付律师费98400元。

一审法院认为

原审法院认为，一审本案争议焦点有两个：一是宝**司向章**借款数额；二是章**是否承担担保责任以及担保的数额。

关于第一个争议焦点，本案所涉借款有两笔，第一笔为宝**司向章**借款100万元，第二笔为张**向章**借款50万元。关于第一笔借款，宝**司虽于2009年7月28日与章**签订协议约定宝**司向章**借款100万元，但当日章**通过银行转账方式存入张**账户80万元，该份协议项下章**实际履行的款项交付数额为80万元，原审法院对章**主张宝**司归还借款本金80万元的诉讼请求予以支持，其余部分，证据不足，原审法院不予支持。关于第二笔借款，2011年3月9日，张**向章**借款50万元，该款章**通过银行转账方式交付给张**。2013年3月7日，双方签订协议对借款数额、利率、违约责任等进行了约定，但在2014年2月20日借款协议中，该笔50万元的借款债务人变更为宝**司，该行为视为债务的转让，对此债权人章**予以同意。因此，宝**司共计欠章**借款本金130万元。

关于第二个争议焦点，章**的担保责任及担保数额，2014年2月20日，章**与张**、宝**司对借款数额和还款期限重新签订协议进行约定，该协议内容就100万元借款部分（原审法院认定为80万元）并未增加债务人宝**司的债务金额，且2013年7月27日协议中并未约定还款期限，故章**作为保证人虽未在协议上签字，但其仍应对该部分借款本息承担保证责任。至于50万元借款部分，债务人由张**变更为宝**司，未得到章**同意，章**不再承担保证责任。

关于80万元借款本金的利息：双方当事人在2013年7月27日的协议中约定截止2013年7月27日100万元借款本金累计欠利息17.5万元，根据原审法院认定的借款数额80万元利息应为14万元；自2013年7月28日起至2014年6月30日止按年息20%计算，80万元的利息为144657元，以上合计284657元。关于50万元借款本金利息：自2013年3月8日至2014年6月30日按年息20%计算，利息为131232元。因此，上述130万元借款至2014年6月30日利息总额为415889元。根据法律规定违约金和利息总额不得超过按银行同期贷款利率4倍计算得出的利息数额，因此，自2014年7月1日起130万元借款本金按银行同期贷款利率四倍计息至款项给付日止，原审法院对章**主张违约金的诉讼请求不再支持。关于律师费，依据原审法院支持章**诉讼请求数额，结合《江苏省律师服务收费标准》最高为92435元，章**主张超出部分，原审法院不予支持。

因章**与宝**司签订抵押合同约定宝**司以其所有的位于溧水区柘塘镇柘宁西路10号房产及土地为宝**司向章**借款100万元提供抵押担保，双方办理了登记手续，现宝**司不能归还借款，章**有权对抵押资产所拍卖的价款在原审法院认定的借款数额80万元内优先受偿。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十三条、第三十三条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第三十条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宝**司于判决生效后十日内归还章**借款本金130万元，支付利息（截止2014年6月30日利息总额为415889元，自2014年7月1日起按银行同期贷款利率四倍计息至款项给付*止），支付律师费92435元；二、章**对上述第一项债务中80万元借款本金及利息（截止2014年6月30日的利息为284657元，自2014年7月1日起按年息20%计算至款项给付*止）承担连带清偿责任；三、章**有权对宝**司名下位于柘塘镇柘宁西路10号1幢、柘塘镇柘宁西路10号2幢、柘塘镇柘宁西路10号3幢的房屋及土地使用权所拍卖的价款在80万元借款本金内优先受偿；四、驳回章**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，章**与章**均不服，向本院提起上诉。章**请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求并判令案件全部诉讼费用由宝**司、张**、章**承担。主要事实和理由为：一、宝**司通过其法定代表人张**向章**借款100万元，章**先行给付张**现金20万元，余款80万元通过银行转账方式支付，章**已按约履行了100万元的出借义务，原审法院认定章**出借款项数额为80万元，与客观事实不符。二、宝**司与章**在抵押合同中约定抵押担保范围包括本金、利息、违约金及实现债权费用等，原审法院即使认定借款本金为80万元，因抵押登记的担保金额为100万元，也应判令章**在100万元范围内，对80万元借款本金、利息、违约金及实现债权费用享有优先受偿权。三、张**为案涉借款提供连带责任担保，原审法院未依法判决张**承担担保责任，适用法律错误。

针对章**的上诉，章*保辩称：一、章**称已向张**交付20万元现金，但并未对款项来源予以举证证明，也未对款项交付时间、地点予以说明，不应予以采信。原审法院认定章**付款数额为80万元，合法有据。二、同意章**的第二项上诉理由。

章**上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回章**对其的诉讼请求并判令本案全部诉讼费用由章**承担。主要事实和理由为：一、章**、张**、宝**司于2014年2月20日签订借款协议，约定此前的借款协议及借条作废，已免除章**先前的担保责任。并且，章**未在上述2014年2月20日借款协议担保人处签名，并非该借款协议的担保人，无需再对此承担连带责任。二、同意章**的第二项上诉理由。

针对章**的上诉，章**辩称：2014年2月20日借款协议系由章**、张**、宝**司签订，章**并非合同当事人，亦未签字确认，章**仍应按照先前的协议承担担保责任。

被上诉人辩称

被上诉人宝**司、张**未出庭，未发表答辩意见。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，章**、宝**司于2009年7月27日签订的房地产抵押合同第四条约定：“宝**司抵押担保的范围为：上述主债权本金及其利息；上述主债合同约定的违约金；主债务人应当支付的赔偿经；章**实现抵押权的费用”。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点有三个：一是关于2009年7月28日借款协议，章**实际出借的款项是100万元还是80万元；二是案涉房产抵押担保的数额是多少；三是章丽保、张**是否应该对案涉借款承担连带担保责任。

本院认为，关于争议焦**，章**主张其通过银行转账、现金方式分别向宝**司付款80万元、20万元，已完成了100万元的出借义务，但在章丽保对20万元现金部分提出异议的情况下，章**既未能提供证据（收条、取款记录等）予以证明，亦未能对于付款事实（付款时间、地点等）准确描述，故章**称通过现金方式向宝**司给付了20万元借款，缺乏依据，本院不予支持。原审法院认定关于2009年7月28日借款协议，章**向宝**司出借的款项数额为80万元，于法有据，本院予以确认。

关于争议焦**，关于案涉抵押房产，章**、宝**司于2009年7月28日办理的他项权证中载明抵押权权利价值100万元，根据物权公示公信原则，应依此确定宝**司提供案涉房产抵押的数额。原审法院认定宝**司提供房产抵押担保的数额为80万元，缺乏依据，本院予以纠正。

关于争议焦**，2014年2月20日借款协议系章**、张**、宝**司签订，章**并非合同当事人，并不享有相应的合同权利，故章**欲依据上述协议免除其担保责任，缺乏依据。并且，该借款协议首部及落款处均将章**列为担保人，内容为废除以前的借款及担保内容，重新约定各方当事人的权利义务（包括章**的担保责任），并无免除章**担保责任的意思表示，故章**依据合同第五条即废除各方当事人先前所签协议的内容，主张其担保责任已消灭，系对合同条款的片面解读，本院不予支持。张**已于2014年2月20日签订借款协议，为宝**司的案涉借款、利息、实现债权费用等提供连带保证，故应承担相应的连带清偿责任。原审法院对此未予判决，于法无据，本院予以纠正。

综上，原审判决认定事实正确，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十三条、第三十三条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的司法解释》第三十条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第493号民事判决第一项“南京**限公司于判决生效后十日内归还章红宝借款本金130万元，支付利息（截止2014年6月30日利息总额为415889元，自2014年7月1日起按银行同期贷款利率四倍计息至款项给付*止），支付律师费92435元”、第二项“章**对上述第一项债务中80万元借款本金及利息（截止2014年6月30日的利息为284657元，自2014年7月1日起按年息20%计算至款项给付*止）承担连带清偿责任”。

二、变更南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第493号民事判决第三项“章**有权对南京**限公司名下位于柘塘镇柘宁西路10号1幢、柘塘镇柘宁西路10号2幢、柘塘镇柘宁西路10号3幢的房屋及土地使用权所拍卖的价款在80万元借款本金内优先受偿”为“章**对房地产抵押合同项下南京市溧水区柘塘镇柘宁西路10号1幢、柘塘镇柘宁西路10号2幢、柘塘镇柘宁西路10号3幢的房屋及土地使用权折价或拍卖、变卖的价款在南京**限公司不能清偿该房地产抵押合同所担保的80万元借款本金及利息（截止2014年6月30日的利息为284657元，自2014年7月1日起按年息20%计算至款项实际给付日止）、律师费92435元在100万元范围内优先受偿”。

三、张**对南京市溧水区人民法院（2014）溧商初字第493号民事判决第一项债务承担连带清偿责任。

四、驳回章**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25307元，保全费5000元，合计30307元，由章**负担4862元，由宝**司、张**、章**负担25445元。二审案件受理费40007元，由张**、宝**司负担25445元，由章**负担14562元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日