徐**与射阳**有限公司、孙**等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人射阳**有限公司（以下简称华**司）、孙**、徐**因与被上诉人蒋**民间借贷暨买卖合同暨返还不当得利纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2012）射商初字第0789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐**原审诉称：2010年，被告华**司、孙**向我借款42.88万元及货款19.75万元，合计62.63万元。孙**向我立有5张借据，其中4张借据约定月息2分。蒋**对其中40万元提供担保。经催要，至今未还。蒋**是当时签字担保的，华**司、孙**申请对“担保人蒋**”笔迹形成时间进行鉴定，因笔迹形成时间鉴定目前没有科学依据，我不同意鉴定。要求华**司、孙**偿还借款、货款本金合计62.63万元，其中本金40万元从2010年1月1日起至还款完毕之日止，按月利率2分承担利息；其中本金2.88万元，从2010年8月1日起至还款完毕之日止，按月利率1分承担利息；其中货款19.75万元，从2010年11月1日起至还款完毕之日止，按月利率2分承担利息。被告蒋**承担连带责任。

被告华**司、孙**原审辩称暨华**司反诉称：我公司法定代表人孙**所立5张借据是出具给蒋**的，作二人结账之用，而不是出具给徐**的。蒋**是孙**姐夫（孙的姐姐已去世），负责公司财务；孙常年在外联系业务，企业事务由蒋办理；蒋**半年就从公司汇入个人户头80余万元，2010年账目还没与孙**结清。蒋**与徐**串通勾结，蒋在借据上加上自己为担保人，把借据交给徐起诉，并为徐**作证，胜诉后再分赃。申请法院对“担保人蒋**”笔迹形成时间进行鉴定。请求法院驳回徐**的诉讼请求。2010年，蒋**与徐**勾结，将华**司账户109万元转给徐**，徐**无合法理由侵占此款。要求徐**返还华**司109万元，并分别自收到款项之日起按照月利率2%承担利息。

一审被告辩称

蒋**原审辩称：华**司向徐**立据借款属实，是通过我借的，我当场签字担保的。我是职务行为，该款应由华**司偿还。

一审法院查明

原审法院经审理查明：华**司法定代表人孙**经常在外联系业务，公司财务及日常事务由蒋**（蒋**的姐夫，孙的姐姐已去世）负责。二人结账惯例是，每过一段时间，蒋**列出公司收支清单，二人核对签字确认，蒋**将支出票据交给孙**，该段时间的公司账目就算结清。

徐**持有的孙**所写的2010年1月1日的借据3张，分别言明借到人民币10万元、10万元、20万元，月息2分。蒋**在上述3张借据上签注“担保人蒋**”，徐**以该借据起诉华**司和孙**偿还借款。案件审理过程中，华**司和孙**申请对“担保人蒋**”字样的笔记形成时间进行鉴定，徐**予以拒绝。2010年8月1日，孙**立具借据1张，言明暂借人民币28800元，未注明月息及担保人。2010年11月1日，孙**立具借据1张，言明暂借钢材款197500元，月息按2分计算，未注明担保人。这2张借据为徐**持有，也是徐**起诉华**司和孙**追索借款、货款的证据组成部分。

2010年由蒋**经手，将华**司资金109万元转给徐**。徐**诉称是华**司偿还其另外业务往来的款项，与本诉中5张借据是两回事。但徐**关于109万元构成，陈述不一，未提供充分证据证明其占有华**司全部资金109万元的合法性。蒋**为帮徐**证明109万元中大部分是华**司向徐**支付的钢材款，与徐**一起找人虚开增值税发票80万余元，蒋**因此受到刑事处罚。

2011年2月7日华**司向射阳县公安局控告蒋**涉嫌职务侵占等，县公安局于2011年11月18日、12月26日分别作出不予立案通知书和维持原决定的复议决定书。本案在公安机关调查期间中止审理，调查结束后恢复审理。2011年7月5日，徐**申请撤回对蒋**的起诉，本院裁定不予准许。

一审法院认为

原审法院认为：

本院查明

一、关于徐**主张华**司归还62.63万元，并按约定支付利息的问题。1.关于徐**主张华**司向其借款的事实问题。徐**主张华**司在2010年1月至11月间，分5次向其立据借款42.88万元及货款19.75万元，合计62.63万元，其中59.75万元约定月利率2%的事实。徐**为证明其主张的事实，提供了华**司法定代表人孙**出具的借条5张。经质证，孙**认为该5张借条不是向徐**出具的，而是给蒋**用于公司结账的，但其提供的证据并不足以证明其主张的事实。鉴于徐**实际持有该5张借条，孙**对借条的真实性没有异议，对其本人作为华**司的法定代表人立据借条属职务行为，立据后果应由华**司承担亦无异议，原审法院徐**提交的5张借条具有真实性、合法性，能够证明徐**主张的华**司在2010年1月至11月间，分5次向其立据借款42.88万元及货款19.75万元。2.关于徐**与华**司、孙**之间的借贷、买卖关系效力、与蒋**之间的保证关系的效力及法律责任问题。华**司向徐**立据借款，与徐**之间形成自然人与企业间的民间借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该5笔款项均未约定还款时间，华**司应在徐**催告后及时归还，拖欠不还，属违约行为。关于其中59.75万元约定月利率2%的问题，因徐**证实陈述该款系结账形成，其中包含利息，但记不清本、利数额。根据现有证据，对徐**主张利息的诉讼请求不予支持，待徐**对利息部分提供充分证据后，另行判决。孙**系华**司的法定代表人，其立据行为系职务行为，个人不承担还款责任。蒋**为华**司向徐**其中40万元的债务提供担保，对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任；主债务人在约定的履行期限届满后，没有履行债务的，徐**可以要求主债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。因此，徐**要求华**司归还欠款62.63万元，并要求蒋**对其40万元的债务承担连带责任的诉讼请求，应予以支持，并应驳回徐**的其他诉讼请求。

二、关于华**司反诉请求反诉徐**返还不当得利109万元的问题。1、本案中有充分证据证实徐**从华**司账上取得109万元。徐**对该109万元，没有证据能证实其合法占有的，应当返还华**司。徐**陈述109万元组成：①2010年8月1日与华**司结账时，华**司向其还款23万元，剩余本利2.88万元立下借据；②孙**向徐**的还款30万元；③其余为钢材款。对109万元的第①部分，华**司向徐**归还借款23万元，因徐**与华**司存在借贷关系，徐**对该23万元的还款，自始至终陈述稳定，且有汇款作凭证、孙**陈述、郁*证方等证据印证，足可认可。因此，徐**对该23万元合法占有；第②部分，关于孙**向徐**的还款30万元，孙**证实与徐**之间从未发生过借贷，与徐**之间没有任何往来，徐**从华**司账上扣下30万元，作为孙**的还款，显然没有依据。徐**辩解已退还11.8万元给孙**，未得到孙**证实，该辩解不予采信。对该30万元，认定徐**不当得利，应返还华**司；第③部分，关于钢材款的问题，徐**对钢材总量有多种陈述，无法确认准确数量。孙**承认2009年确实购买过90多吨钢材，货款30多万元，蒋**借款垫付的货款；证人郁*证实徐**在她的门市买过钢材；徐**陈述卖97吨钢材给华**司，货款39.77万元。故应认定钢材款为39.77万元。徐**陈述钢材款39.77万元，在2010年11月6日结账时，加上利息合计45.3378万元，当时华**司向其还款25.5678万元，余款19.75万元立下借据，为便于结账，立据时间写为2010年11月1日。对华**司已还的钢材款25.5678万元，应认定徐**合法占有。综上，徐**合法占有的资金为48.5678万元，没有充分证据证实徐**合法占有的60.4322万元，应认定为不当得利，返还华**司。因此，华**司要求徐**返还不当得利60.4322万元，并自2012年2月1日起至判决确定的履行之日止，按中**银行同期贷款基准利率支付利息的诉讼请求，原审法院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最**法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百三十一条的规定，原审法院判决：一、华**司于判决生效后10日内，向徐**归还借款人民币62.63万元。二、蒋**对本判决第一款中，华**司归还徐**借款40万元债务，承担连带责任。蒋**承担保证责任后，有权向华**司追偿。三、徐**于判决生效后10日内向华**司返还不当得利60.4322万元，并自2012年2月1日起至判决确定的履行之日止，按中**银行同期贷款基准利率支付利息。四、驳回徐**的其他诉讼请求及华**司的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11063元，诉前保全费4092元，反诉费7305元，合计22460元，由徐**负担5989元，由华**司负担16471元。

一审宣判后，徐**不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定事实不清。原审法院认定徐**应当返还给华**司不当得利60.4322万元严重错误，其理由：1、蒋**是华**司的股东也是员工，同时负责该公司的内容生产管理、材料购进、财务等，对此有蒋**和华**司股份协议及其法定代表人孙**在公安机关、法庭庭审中的陈述佐证。所以，蒋**对外以华**司名义的行为均应由其公司承担权利和义务。本案中华**司和徐**的经济往来均由蒋**代理，徐**和华**司的往来结算也只有蒋**才能知情，原审法院仅以蒋**和徐**可能串通而判决徐**在败诉，与事实严重不符。2、本案的事实是从2008年至2010年11月被上诉人射华**司共结欠上诉人徐**借款、钢材款人民币171.6378万元。华**司也分别归还徐**109.0078万元，尚欠62.63万元。对此，有徐**出示的相关条据及蒋**的陈述和华**司在归还徐**款项后的2010年11月12日蒋**和孙杨*，2011年3月19日蒋**和孙**的结账清单为证。虽然在原审多次庭审中孙**及案外孙杨*对这两张结账单坚称没有生效，原审法院判决予以支持。但原审法院在2013年6月17日作出的（2013）射开民初字第0610号民事判决书、2013年10月11日作出的（2013）射开民初字第1151号民事判决书却能证实两张结账清单已生效，因为华**司和孙杨*分别持这两张结账清单向法院起诉向蒋**在清单上注明的欠款余额。在本案中华**司及孙杨*在本案中又不承认此两张结账清单已生效，却在本案外称已生效，其作为是欺骗法庭。所以，原审法院判决认定事实不清。3、原审判决徐**应当返还的不当得利60.322万元，徐**有足够证据能够证明其事实存在，足以证明原审判决认定事实不清。二、原审判决举证责任分配不合法，对上诉人徐**的分配明显不公。“谁主张、谁举证”是现行民事审判过程中的必须程序。华**司作为原审反诉原告，就应当向法庭提供能够印证自己主张的证据，但华**司中未能举证。相反，华**司向法庭提交的汇给徐**款项凭单反而能证明上诉人徐**收取的109万元是合法、善意之为。因上诉人徐**得到的109万元都是华**司通过银行汇付的。银行汇付都是要求汇出人单位法定代表人加盖印盖才能实施的。按照孙**庭审陈述，2010年4月份华**司的所有印鉴章都是他本人保管的，恰证明徐**和华**司的民事行为是真实、合法、有效的。孙**在法庭上称不认识徐**，没有和徐**发生过任何经济往来明显是谎言。针对现状，原审法庭却仍要求徐**对反诉部分举证。徐**在收到华**司109万元时账目己结清，很多条据已经被其收回，徐**是个人行为，不是单位需要做账或归档。时隔三年，且是多笔往来，要求上诉人徐**完整、清楚陈述，是不符合一般人的记忆承受能力，原审法庭对举证责任分配既不合法，也不公平。三、原审判决对证据认证严重错误。民事审判，由双方当事人向法庭举证、证，由法庭最后认证。而认证必须遵循合法、科学、客观地对证据的三性进行认证，从而作出公正判决，但原审法院有多处证据认证错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原审要求徐**返还被华**司不当得利60.4322万元的错误判决，发回重审或依法改判。

针对徐**的上诉，孙**和华**司二审共同辩称：1.徐**认为蒋**是华**司的股东是不成立的。2.通过徐**上诉状可以清楚的证明华**司、孙**没有和徐**直接发生过业务上的往来，徐**也是认可的，同时也证实了蒋**的陈述是虚假的。3.关于119万元账目的组成是这样的：第一部分是由孙**出具的2010年1月1日三张借条40万元；第二部分是所谓的23万元以及利息是2.88万元；第三部分是所借的钢材款39.77万元，加起来是105.65万元，再加上自认的打的条子15万元，这些说明孙**和华**司已经和蒋**已经将账目结清。所以，这充分证明本案的徐**和蒋**恶意串通这一客观事实是成立的。我们反诉要求徐**返还不当得利款109万元，理由充分合法。对与徐**上诉称的相关事实我们不予认可，与多次的庭审不符，也与其自己的陈述相互矛盾。

华**司、孙**亦不服一审法院判决，向本院提起上诉称：我们与徐**之间没有直接的发生过借款和买卖钢材的往来，我公司的相关融资和购进材料都是由蒋**负责的，就蒋**经手的为我公司所有经手的融资和经手的材料款，我公司和蒋**已经作了基本结算，只是蒋**事后未能将应退还给我公司的票据未退还我公司。事后，经我公司对银行账目的进一步核查，徐**先后数次从我公司领走109万元，故我公司依法要求徐**返还109万元。二、本案作为发回重审的案件，通过数次的庭审，一审法院也看出了蒋**与徐**之间相互串通，历次陈说存在多处矛盾，不符合情理，有违常理，有不实之处，但在最终认定上还是支持了徐**的诉讼请求，为什么对存在诸多违反常理情况的主张还能被支持，我们不能理解。三、通过法庭调查，徐**、蒋**就孙**所出据的借条上担保人的形成时间一致认为是和条据同时形成的，而孙**陈述，徐**所持有的借条是出据给蒋**的，并非出据给徐**的，而孙**和蒋**之间的账目已经作了基本结算，只是蒋**没有把应退还给孙**的条据退还给孙**，故条据上担保签名担保形成的时间和本案处理结果有重大关系，我们要求一审法院对条据上担保人笔迹形成时间进行鉴定，一审法庭没采纳，没有法律依据。四、在原审中，蒋**在陈述所结算的119万元中，有支付给徐**10万元，这个10万元在一审判决中却未提及。五、如果徐**与蒋**之间不存在恶意串通，侵占华**司的财产，他们又为何一起到临沂去冒着触犯刑律的危险要去虚开80万元的增值税发票到华**司处报支，而且徐**支付了给虚开单位的税金。综上，我们认为，一审判决程序违法，认定事实错误，判处不公，恳请二审法院依法判准我们的反诉请求。

针对华**司、孙**的上诉，徐**二审辩称：1.原审法院在判决华**司、孙**支付欠款是有事实和依据的，因为本案的过程是徐**是在2012年12月起诉华**司，华**司在2010年12月随即到公安机关控告蒋**在担任公司职务过程中涉嫌诈骗等罪行。按照常理，徐**的起诉和华**司的控告事实应当引起了经济往来的双方十分的重视，但是在2011年3月19日蒋**和孙**对蒋**帮助公司管理财务生产经营材料购进等进行了全面的结账，结账的结果是蒋**共动用公司资金119万元，其中自己用去15万元，结账后孙**给蒋**出示了证明其119万元款项已经结清的清单，同时蒋**给孙**出具了15万元的借据，并且由证人朱*在该清单上进行了签字见证，证人朱*在公安机关的谈话中承认了上述行为并表示孙**和蒋**在结账过程中，孙**并未提到要求蒋**交付119万元的票据，所以孙**、华**司以双方结清账目对清单没有生效为理由要求法院判决徐**返还不当得利的119万元是错误的。2.根据谁主张谁举证的证据规则，华**司是一个法人企业，应当具有一个完整的财务账册，如果华**司要证实自己的主张是正确的，就应当向法庭出示在蒋**任职期间，其所经手的财务管理、材料进出、外欠款项的归还借用等详细账目，否则只能说华**司是纸上谈兵，虚构谎言。请求法庭查明真相，对上诉人华**司上诉请求驳回，维持原审法院认定的上诉人华**司应当归还徐**的全部借款的判决。

针对华**司、孙**和徐**的上诉，蒋**二审答辩称：我为华**司的借款向徐**提供担保属实。华**司说我恶意串通不成立，实际上是我和孙**串通坑害了徐**。当时华**司资金周转不开，有业务的时候就请徐**来借一点款，保证资金周转。孙**说不认识徐**是欺骗法庭的。孙**在本案原审中陈述不认识徐**，与徐**没有发生过业务往来，事实上2008年就开始通过我向徐**借款了，其在2011年进行了本息结算，2010年12月1日当时孙**和徐**结账的时候的一份清单能说明这个问题，结过账以后孙**又打了一张货款欠条给徐**，货款金额为19万元，据此可以认定孙**一直隐瞒真相。孙**对借徐**的钱的过程是明知的，其在诉讼中的陈述是违背客观事实的，其将向徐**出具的借条欠条均表达为是向我出具的，根据原审重审、二审查明的事实可以认定我以华**司名义向徐**支付的款项是华**司购进徐**钢材的货款和华**司向徐**的借款本息，孙**也对我在2010年的账目凭证进行核对，通过华**司账户向徐**所借款项也得到华**司的认可。至于华**司内部我和孙**之间的往来与徐**没有关联。孙**在2008年-2010年与徐**发生多次借款往来，后因华**司资金紧张，而向徐**出具了本息借条。在孙**不能及时还款的情况下，孙**和我协商让徐**为华泰提供钢材，代华**司经营好了再逐步还款。从山东购进钢材再从华**司出售，都是孙**授权给我以华**司的名义向徐**购买的，也都是孙**叫我以华**司的名义还款给徐**，事实上，每次还款孙**都是知道的，因为印鉴章在孙**手中，没有孙**的签字是不可能的。徐**多次到华**司追要借款，华**司经营资金回笼比较慢，孙**和我说能否和徐**协商一下给她办一个银行信息卡，每次公司回来的资金由她监督还给她，每天到公司来要钱会影响孙**的声誉的。后来，孙**就给徐**办理了一个信息卡。关于华**司提出反诉请求，109万元的支付是得到孙**的认可，现有证据不能确定徐**和我恶意存在恶意串通损害公司利益的情况。华**司经营的惯例是借条、收条、付款，而孙**在付款时却说不回收欠条不符合交易习惯的。

本院查明的事实与原审法院查明的事实无异，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

二审中，根据华**司、孙**的申请，本院启动了司法鉴定程序，拟对有“担保人蒋**”字样的三张借据上“借到人民币十万元整（及二十万元），射阳华泰孙**”字样与“担保人蒋**”字样的各自形成时间是否时同一天形成进行鉴定，但因受托鉴定机构告知华**司、孙**存在不能测定出检材中的不同墨迹形成时间的风险，华**司、孙**未按约定时间缴纳鉴定费用，鉴定机构作退案处理。

本院认为

本案二审的争议焦点为：一、徐**基于案涉的借据要求华**司偿还借款、货款是否合法有据。二、华**司汇付徐**的109万元，徐**是否构成不当得利。

本院认为：一、依据最**法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题点规定》第二条第二款之规定，徐**持有没有载明债权人的借据的，可以推定其系债权人，其具有原告的诉讼主体资格。孙**和华**司抗辩徐**不是债权人的，应提供具有事实依据的抗辩。华**司、孙**主张案涉借据系出具给蒋**用以结算之用，而非出具给徐**，且华**司、孙**与徐**亦不存在真实的借贷和买卖合同关系。华**司和孙**的提供的证据不足以证明该主张，且针对华**司抗辩的其中三张借条上担保人蒋**等字样是事后添加的抗辩和司法鉴定审理，本院亦启动了司法鉴定程序，但因华**司未及时缴纳鉴定费用，导致鉴定程序终结，据此，应认定华**司、孙**所提供的证据不足以证明其相关抗辩，应认定徐**具有债权人资格。徐**基于案涉借条要求华**司给付偿还借款和给付钢材款，与法有据，应依法予以支持。二、本案中，蒋**与徐**有多年交易往来，同时，蒋**系华**司该期间的实际管理人，而在蒋**与华**司结算119万元账务时，并未包括讼争的109万元，另外，在审理中，蒋**也未提供与徐**109万元交易的财务凭证，同时，徐**在陈述该109万元组成时存在多次明显的矛盾之处，足以使人对该109万元的来源产生合理怀疑，故一审法院将取得该109万元具有合法依据的举证责任分配给徐**，并无不当。关于该109万元，徐**陈述其由三部分组成，第一部分是华**司的还款23万元，第二部分是孙**借用华**司账户还款的30万元，第三部分是华**司给付钢材款56万元。首先，关于徐**陈述的系华**司的还款的23万元，徐**的陈述在历次庭审中的陈述没有变化，且与蒋**、孙**等的陈述、证据也相互印证，故一审法院根据经验法则，认定该23万元系华**司的还款，徐**取得该款项具有合法依据并无不当。其次，关于徐**陈述的孙**给付的30万元。孙**本人并不认可，且徐**无其他直接证据予以证实，且所提供的证人证言亦不足以证实其主张，故一审法院认定徐**关于该30万元的陈述不能成立，其获得该30万元没有合法依据并不不当。第三，关于徐**陈述的剩余的钢材货款56万元。孙**认可该公司在2009年曾经购置30多万的钢材；证人郁*也证实徐**在其门市实际购买过钢材，徐**亦陈述其出售了97吨总价39.77万元的钢材给华**司。故一审法院根据以上陈述和事实，根据经验法则和高度盖然性的民事诉讼证明标准，认定徐**曾出售97吨价值39.77万元的钢材给华**司，华**司立据欠付19.75万元，剩余的25.5678万元支付至徐**账户，徐**获得该25.5678万元具有合法依据，该认定并无不当。徐**所举证据不足以证实在上述97吨钢材之外曾将向华**司出售过钢材及钢材的具体数量，故剩余的所谓货款，一审法院认定徐**获得没有合法依据，亦无不当。据此，对于华**司主张全部109万元都应认定为不当得利和徐**主张全部109万元获得都有合法依据的上诉意见，本院均不予采信。

综上，上诉人孙**、华**司和上诉人徐**的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17068元，由上诉人**有限公司负担7225元，由徐**负担9843元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日