孙**与通联支**有限公司、周**等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人通**份有限公司（以下简称通**公司）与被上诉人孙**、周**、董*民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭商初字第0164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年11月21日，孙**与周**、通联**分公司签订一份《借款合同书》。合同约定：周**（借方）向孙**（出借方）借款100万元，借款期限为2个月，还款日期为2014年1月21日，资金使用费率为20‰。借方如不按期归还所借款项，承担出借方为实现债权的一切费用（含诉讼费、律师代理费）。通联**分公司为周**的借款提供担保，自愿对本合同中借方的债务承担连带保证责任，出借人有权直接要求担保人承担担保责任，清偿借款人应按期偿还给出借人的全部本金、资金使用费及出借人所垫付的为实现债权的一切费用。合同还对其他相关内容进行了约定。

同日，周**和通联**分公司向孙**出具收条，收到孙**出借的人民币100万元。次日，周**、董*对其所有的位于盐城市亭湖区解放南路48号7幢201室的房产在盐城市房产交易登记中心办理了抵押登记，孙**为抵押权人。

周**在借取孙**的款项后，未能按合同约定的还款日期偿还债务，孙**向其催要，周**于2014年3月5日向孙**出具承诺书，承诺所借孙**100万元于2014年3月21日还，但并未按期履行。经孙**再次催要，周**又于2014年6月23日向孙**出具还款计划和还款计划承诺各一份，承诺需要三个月期限来解决，7-9月底才能归还。上述三份还款承诺均加盖通联网络盐城分公司章*。后周**未按承诺清偿欠款，通联网络盐城分公司未履行担保义务。孙**遂提起诉讼。孙**为本次诉讼委托江苏**事务所代理本案，并支付律师代理费44000元。

另查明，通联网络**网络公司于2012年8月申请设立的非法人企业。2012年8月24日，通**公司聘任周**为通联网络盐城分公司负责人，聘期2年。2014年3月17日，通**公司向工商机关申请撤销通联网络盐城分公司。同年4月4日，盐城市**政管理局予以登记注销。

还查明，通联支付网络**限公司《通联支付印章管理办法》第九条规定：分支机构印章在本级综合管理部领用；同时，要在“通联支付网络**限公司印章领用交接登记簿”上建立印章管理人更换时的交接登记。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中孙**与周**签订的借款合同不违反国家法律规定，为有效合同，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为义务主体的确认及法律义务的承担。一、周**作为借款人向孙**借款100万元，后未能按期偿还借款，应承担相应的还款责任。该借款发生在周**与董*夫妻关系存续期间，且周**、董*对其共同所有的房产办理了抵押登记，为该笔借款抵押担保，应认定董*知晓该笔债务的存在，故董*应与周**承担共同还款责任。二、根据法律规定，分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，给债权人造成损失，应根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，原通联网络盐城分**络公司下属不具有法人资格的分公司，未经通**公司同意为周**提供担保，该担保行为依法应认定为无效，因通联网络盐城分公司已注销，通**公司作为设立单位应承担相应的法律责任。孙**明知通联网络盐城分**络公司的分支机构，而同意其为周**的借款提供担保，其自身明显存在过错。通**公司虽然制定了印章管理办法，但在实际操作过程中，仍存在公章保管不善的情况，可认定其在本案中存在过错，依据相关法律规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本院酌情认定通**公司承担被告周**、董*不能清偿部分三分之一的赔偿责任。三、合同约定实现债权的费用由借款人承担，孙**因本次诉讼支付的44000元律师代理费，并不违反江苏省司法厅《律师业务收费标准》的收费标准，周**应当依约承担。四、因周**、董*用其房屋为该借款提供抵押担保，故孙**对该抵押房屋折价、变卖、拍卖的价款在抵押登记的担保债权范围内享有优先受偿权。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《最**法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、周**应于判决生效之日起十日内偿还孙**借款100万元，并承担自2014年1月22日起至实际给付之日止按合同约定的利率标准计算的利息。二、周**应于判决生效之日起十日内向孙**支付律师代理费44000元。三、孙**对涉案抵押物即周**所有的盐城市亭湖区解放南路48号7幢201室房产折价、变卖、拍卖的价款在抵押登记的担保债权范围内享有优先受偿权。四、董*对周**的上述债务承担共同还款责任。五、通联支**有限公司对周**上述债务及利息在周**不能清偿债务部分承担三分之一的赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由周**、董*负担。

上诉人诉称

上诉人通**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审庭审中孙**要求通**公司以债务加入承担共同偿还责任，一审却依据担保法律关系判决，法律关系错误。2、周**有伪造公司印章的嫌疑，通**公司向一审法院申请鉴定通**公司盐城分公司印章的真伪，一审法院不予理睬，属于程序违法，认定事实不清。3、一审支持律师费44000元无事实依据，代理律师未出庭代理。4、孙**明知法人分支机构不能成为担保人仍让其进行担保，不仅仅是一般过错。且周**公证陈述证实其在任职期间存在多次加盖分公司印章的行为，所借款项均是用于个人，与分公司无关，加盖印章是应出借人的要求。故孙**与周**的行为是恶意串通损害分公司利益的欺诈行为。综上请求二审法院驳回孙**一审中对通**公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人孙**答辩称：1、关于原审法院程序是否违法的问题，孙**在一审的观点是通**公司在担保的基础上向孙**承诺还款，是债务加入，但一审法院未采纳，从担保的角度上判没有违法。2、关于律师服务费的问题，贾**第一次开庭是出庭的，不能因为某一次的不出庭就不支付代理费。3、关于本案**通**公司是否存在过错的问题，分支机构不能作为担保单位，存在明显过错，由此产生的责任应当由设立分支机构的单位承担，因此通**公司的过错是明显的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人周**未作答辩。

被上诉人董*未作答辩。

本院查明

本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担责任。

（一）关于原审判决所依据的法律关系问题。通**公司认为一审法院未按照孙小中主张的债务加入法律关系进行审理和裁判，程序违法。但二审庭审中孙小中明确表示放弃债务加入的主张，认同一审法院以担保法律关系进行审理和裁判，故对通**公司的该上诉理由本院不予采纳。

（二）关于孙**支出的律师代理费问题。通**公司认为一审中孙**的代理律师未出庭，出庭的是孙**委托的另外一名法律工作者。经查，孙**的一审代理律师贾**参加了庭审，并提交了合法的委托代理手续和由其所在律师事务所出具的出庭证，其代理行为合法有据。孙**支付律师代理费44000元有江苏**家税务局通用机打发票为证，且该收费符合江苏省司法厅《律师业务收费标准》的规定，故对该上诉理由本院不予采纳。

（三）关于是否应当对印章进行司法鉴定问题。通**公司认为其盐城分公司在2014年4月4日已被注销，故2014年6月23日出现的加盖该分公司印章的还款计划中的印章是伪造的，一审法院不予鉴定属于程序违法。经查，即使2014年6月23日出现的印章为假，也并不能因此推出在分公司被注销之前孙**与周**签订的借款合同书中的印章为假的结论。且借款合同书以及其后签订的还款承诺书和还款计划等均有通**公司盐城分公司负责人周**签名，并加盖该分公司的印章，且通**公司在二审庭审中亦认可分公司印章是由周**保管，因此出借人孙**有理由相信该担保行为是真实有效的。因此，还款计划中印章真伪不影响通**公司盐城分公司的担保人身份，鉴定印章真伪并不具有必要性，故一审法院不予准许通**公司对印章进行鉴定的申请并不存在程序违法之处。

（四）关于孙**与周**是否恶意串通损害分公司利益的问题。通**公司认为孙**明知法人分支机构在无法人授权的情况下不能成为担保人仍让其进行担保，不仅仅是一般过错，孙**与周**是恶意串通损害总公司利益。通**公司对其主张应当提供充分的证据证明，但其提供的周**经公证的陈述以及其他相关证据并不能证明孙**与周**存在恶意串通的共同故意，仅是事后周**认为其未经公司同意使用公司印章用于个人借款的陈述。

综上，上诉人的上诉请求缺乏事实以及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6520元，由上诉人通联支付网络**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日