黄**与中建七**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**与上诉人**程有限公司（以下简称中建七局）建设工程施工合同纠纷一案，泗**民法院于2012年7月25日受理后，2013年1月21日作出（2012）洪*初字第1668号民事判决书，判决驳回黄**对中建七局的诉讼请求。黄**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月5日裁定撤销（2012）洪*初字第1668号民事判决书，将案件发回泗**民法院重审。案件发回后，泗**民法院依法重新组成合议庭，于2014年12月10日作出（2014）洪*初字第0092号民事判决。上诉人黄**、中建七局均不服泗**民法院（2014）洪*初字第0092号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月3日进行了公开听证。上诉人黄**的委托代理人王*，上诉人中建七局的委托代理人张*、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告黄成好诉称：2010年8月11日，泗洪**屠宰厂（以下简称金牛湾屠宰厂）与中建**分公司（以下简称安**公司）签订建设工程施工合同，将屠宰厂厂房、办公楼、宿舍楼、待宰牛舍及附属工程发包给安**公司承建。安**公司承接工程后，授权包宏君与黄成好签订内部承包合同，将工程转包给黄成好施工，并收取黄成好200000元保证金。2010年12月16日，该工程经验收合格，并经被告中建七局确认工程款为3361087.75元，但至今未付工程款。请求判令中建七局：1、给付工程款3361100元及利息（从2010年12月16日开始按照中**银行同期同类贷款基准利率计算至判决生效之日止）；2、退还保证金200000元；3、承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告中建七局辩称：黄成好施工的工程至今为止没有验收合格，原其无权请求支付工程款；根据内部承包协议，工程款到账后应扣除税收和管理费后方可支付，但目前被告中建七局未收到工程款，故付款条件尚未成就；原告完成工程的数额不能确定，原告主张3361087.75元工程款无事实依据；被告未收取原告保证金，也未收到包**收取的保证金，原告不应向被告主张保证金返还责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原审原告黄**为证明自己的主张提供以下证据：

1、安**公司与金牛湾屠宰厂签订的建设工程施工合同一份，证明2010年8月11日，金牛湾屠宰厂将厂房、办公楼、宿舍、待宰牛舍发包给安**公司承建，安**公司负责人在合同上签字，合同中约定监理工程师为刘**、发包方派驻工程师为张*、项目经理为包**。

2、被告中建七局授权委托书一份，证明被告委托包**为被告代理人，以被告公司名义参加金牛湾屠宰厂有关事务。

3、包宏君与黄成好2010年8月25日签订的工程项目责任承包协议书一份，约定原告为主承包人，安徽分公司为内部经济承包发包人，原告对金牛湾屠宰厂土建、安装工程自行组织施工、独立核算、自负盈亏，原告按合同价1%缴纳承包保证金和8.5%的工程管理费。

4、包**于2010年8月25日出具的收条，证明被告收取原告保证金200000元。

5、宿迁**民法院（2011）宿中商终初字第0318号民事判决书复印件一份，证明安徽分公司在承建金牛湾屠宰厂过程中，授权包**为公司代理人，2010年8月25日，包**以内部承包责任制方式与原告签订承包协议，宿迁**民法院认为原告与包**签订的协议名为工程项目责任承包协议，实为工程转包合同，原告黄**与被告中建七局实为工程转包关系。

6、施工图纸蓝图14张、基础部分蓝图复印件1张、围墙设计图纸1张、设计变更通知单两张、签证单19张、现场照片16张及其光盘、结算资料、安徽**文书出具的收到原告图纸及签证等资料的收条一张，证明原告按照施工图纸和签证完成的工作量为3361087.75元。

7、工程开工报审表、施工现场质量管理检查记录、施工安全专项方案报审表、施工方案审批表等施工资料、技术交底记录，证明原告按照要求组织施工。

8、普通砖、水泥检测报告、混凝土浇筑报审表、混凝土分项工程检验验收记录、土建与基础工序质量报验单，证明原告完成的工程各个工序经过验收合格。

9、地基与基础分部工程质量检验报告，加盖安徽分公司、监理单位、设计单位印章；2013年5月10日情况说明一份，加盖设计单位印章、监理单位印章，证明原告完成的工程经验收合格。

10、南京**民法院（2009）宁*四终字第1063号民事判决书一份，证明建设工程施工合同无效，未判决施工方承担过错责任。

11、工程造价鉴定意见书一份，证明原告完成的工程造价为1810355.55元。

一审法院认为

原审被告中建七局质证认为：对证据1真实性无异议，但不能作为原告向被告主张工程款的依据；对证据2真实性不予认可，中建七局未针对涉案工程授权过包**；对证据3真实性没有异议，但协议书不是安徽分公司与原告签订，而是包**与原告签订，被告可以对包**签订合同的行为进行追认，但该合同亦不能作为支付工程款的依据；对证据4真实性不认可，该收条系包**个人出具，包**有无收到保证金原告未提供证据证实，被告亦未收到保证金，故被告不承担返还保证金责任；对证据5真实性无异议，可以证明安徽分公司与原告系转包关系；对证据6的真实性不予认可，被告未参与施工，其中图纸名称是金牛湾牛业，与发包方公司名称不一致，与本案无关联性；证据7、8、9系原告制作，且在材料上签字的人员未到庭质证，对其真实性不予认可，不能证明原告施工的工程经过验收合格；对证据10真实性无异议，但与本案无关联性；对证据11不发表质证意见。

原审法院审理查明：2010年8月11日，金牛湾屠宰厂将厂房、办公楼、宿舍、待宰牛舍发包给安**公司承建，安**公司负责人在合同上签字，合同中约定监理工程师为刘**、发包方派驻工程师为张*、项目经理为包**。被告委托包**为被告代理人，以被告公司名义参加金牛湾屠宰厂有关事务。2010年8月25日，包**与原告黄成好签订工程项目责任承包协议书一份，将被告安**公司承包的工程转包给原告施工，同时约定向原告收取合同价1%的保证金。同日，包**向原告出具的收条，载明收到原告保证金200000元。合同签订后，原告按照图纸进行了施工。在完成地基等工程后，由于金牛湾屠宰厂停办、投资人下落不明，安**公司未按照进度支付工程款，原告被迫停止施工。原告完成的工程造价经鉴定为1810355.55元。原告在庭审中自认被告已经支付工程款79000元。

另查明：2012年4月1日，中**银行同期同类贷款基准利率为6.1%【6个月至1年（含）】。

原审法院认为：安徽分公司在承接工程后将工程整体转包给原告黄*好承建，故原告与安徽分公司之间的转包合同系无效合同。因涉案合同无效，故原告与安徽分公司因合同取得的财产应予以返还，不能返还的折价补偿。因履行合同产生的损失，存在过错的，应向对方承担赔偿责任。被告授权包宏君处理涉案工程事务，其向原告出具收条收取保证金的行为系职务代理行为，其行为后果应由被告承担，故被告应返还原告保证金200000元。原告为履行合同支付的材料、机械、人工等费用，已转化为已完成的工程，不能予以返还，安徽分公司应予以折价补偿。该工程造价经鉴定为1810355.55元，原告庭审自认被告已支付工程款79000元，故安徽分公司应支付原告材料、机械、人工等费用1731355.55元。拖欠工程款应支付利息，由于该工程未交付，工程价款也未结算，利息起算日应为原告起诉之日，即从2012年4月1日起按照中**银行同期同类贷款基准利率计算至履行完毕之日止。安徽分公司是被告中建七局的分支机构，不能对外独立承担民事责任，故被告中建七局应对安徽分公司对原告的债务承担清偿责任。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第三项之规定，判决：一、被告中建七局安装工程有限公司支付原告材料费、机械费、人工费等1731355.55元及利息（从2012年4月1日起按照年利率6.1%计算至履行完毕之日止），于判决生效十五日内履行完毕；二、被告中建七局安装工程有限公司返还原告黄*好保证金200000元，于判决生效十五日内履行完毕。案件受理费35289元，被告中建七局安装工程有限公司负担22182元，原告黄*好负担13107元。鉴定费28000元，被告中建七局安装工程有限公司负担19000元，原告黄*好负担9000元。

上诉人诉称

黄成好不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院判决所依据的《工程造价鉴定意见书》部分计算错误。1、该《鉴定意见》没有考虑图纸设计变更部分，少计算167270元，即土方开挖后运土费少计算7783m×14=110222元，基础加深后少计算103m×287=29561元，基础加深后混凝土条形基础少计算44m×373=16412元，基础梁少计算25m×443=11075元，合计167270元；2、签证部分少计算963252元，主要包括鱼塘挖淤泥，应套用1-83定额而不是套用1-201，导致少计算498746元（每立方少计算34.3元）；土方运输未计算19454m×7.14=138906元；北面回填砼块少计算304280元；成品铸铁栏杆少计算163m×130=21320元。请求二审法院依法改判。

中建七局不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程未经验收合格，黄*好无权主张工程款。黄*好提供的证据7、8、9系其制作，且在材料上签字的人员未到庭质证，不能证明工程已经验收合格。2、本案工程造价签定程序违法，中建七局没有参与签定机构选择，通知中建七局参加现场签定时间太短，中建七局没有到签定现场，且该签定意见所依据的工程内容没有经过双方确认，签定意见不能作为确定工程款的依据。3、根据承包协议书约定工程款到账后应当扣除税收和管理费后才可以支付给黄*好，但上诉人至今未收到工程款，故向黄*好支付工程款的条件未成就，黄*好无权主张工程款。4、包**是否收到黄*好的保证金，中建七局不清楚，且包**不是中建七局职工，中建七局也没有收到该款，包**收取保证金的行为是其个人行为，不应当由中建七局承担返还责任。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回黄*好的诉讼请求。

被上诉人辩称

针对黄成好的上诉请求及理由，中建七局答辩意见同其上诉意见。

针对中建七局的上诉请求及理由，黄**答辩称：1、黄**已经完工的部分经过设计部门、监理部门及中建七局验收合格，因此中建七局应当支付相关工程款。2、本案鉴定是由法院组织，通过抽签选定鉴定机构，并且已经通知双方参加现场签定，因此签定程序是合法的；3、按照《江苏**民法院关于审理建设工程案件若干问题的意见》第二十三条第二款的规定，建设工程经转包导致无效的，施工人要求转包方和发包方承担连带责任的，人民法院应予以支持。无论发包方是否支付工程款，作为转包方的中建七局，都应当无条件向实际施工人支付工程款。黄**与中建七局签订的内部承包协议是无效的，不能依据此协议来支付工程款；4、中建七局授权包**作为中建七局的代表，包**收取20万元保证金，属于职务行为，应当由中建七局承担返还责任。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本案二审争议焦点：1、本案所涉黄成好所施工的工程是否已经验收合格，黄成好是否有权主张工程款，本案工程款支付条件是否成就；2、涉案的工程款如何确定；3、包**收取的20万元保证金，是否应当由中建七局返还。

一、黄**有权对已经施工的工程主张工程款。

本院认为，依《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，施工人有权请求参照合同约定支付工程款。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中建**分公司在承包工程后将工程整体转包给黄**施工，黄**与中建**分公司之间的转包合同系无效合同。由于本案工程项目停办，投资人下落不明，为减少损失，实际施工人黄**被迫停止施工，对该工程没能全部建成竣工，实际施工人黄**并无过错，对实际施工人黄**已经完成的工程，如经验收合格，则实际施工人黄**有权向转包方主张工程款。黄**提供的前述证据6中图纸虽然标注的发包方名称为“金牛**限公司”，与发包人名称有误差，但根据图纸载明的工程名称可以认定该图纸为金牛湾屠宰厂工程图纸，签证及设计变更通知系原件，有设计单位加盖印章，并有建设单位派驻工程师张*签字，结合前述证据7，能够证明黄**按照设计和图纸进行了施工。原告提供的前述证据8、证据9能够证实原告送检的材料合格，混凝土分项工程验收记录、基础工序报验单具备监理签字，可以证实黄**完成的各个工序经过验收合格，地基与基础分部工程质量检验报告加盖有中建**分公司、监理、设计单位的印章，加盖有设计单位、监理单位印章的情况说明也可以证明黄**完成的工程经验收合格，因此黄**对其已经完成的工程，有权向转包方中建**分公司主张工程款。由于中建**分公司是中建七局的分支机构，其法律责任应当由中建七局承担。中建七局关于涉案工程未经验收合格，黄**无权主张工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于中建七局提出的根据中建七局安**公司与黄**签订的工程项目责任承包协议书约定，工程款到账后应当扣除税收和管理费后才可以支付给黄**，上诉人中建七局至今未收到工程款，故向黄**支付工程款的条件未成就的上诉理由，本院认为，依合同法规定，合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。基于建设工程施工合同的特殊性，合同履行的过程就是将劳动及建筑材料等物化于建筑产品的过程，对于施工人已经完成的工程，经验收合格后，基于实际施工人已经付出了劳动及相关建筑材料等，因合同无效，对实际施工人已经付出的劳动和相关建筑材料，转包人应当折价补偿，具体补偿方式即转化为工程款，因此实际施工人黄**有权向转包方主张工程款，发包方未向转包方支付相关工程款，并不是转包方不向实际施工人支付工程款的理由。中建七局安**公司与黄**签订的工程项目责任承包协议书为无效合同，其中关于工程款到账后应当扣除税收和管理费后才可以支付给黄**的约定也属于无效条款。故上诉人中建七局的此上诉理由也不能成立，本院不予支持。

二、原审法院依据《鉴定意见书》确定本案工程款并无不当。

对于本案上诉人黄**已经完成工程的工程款，上诉人黄**主张应当按工程进度款申请表确定的工程量3361087.75元计算，《工程造价鉴定意见书》少计算了相关工程量和工程款，对此，本院认为，上诉人黄**提供的工程结算资料系上诉人黄**单方制作，无法证实其完成的工程量系3361087.75元。为确定黄**完成工程的工程量，原审法院依法委托江苏正**有限公司进行工程造价鉴定。该鉴定机构按照国家工程建设有关法规，依据当事人提供的所有工程文件及材料，并组织到现场进行踏勘，作出《工程造价鉴定意见书》，该《意见书》应当作为确定本案工程量的依据。上诉人黄**提出《鉴定意见》没有考虑图纸设计变更部分，少计算167270元，签证部分少计算963252元，但未能提供相关证据予以证实，对上诉人黄**的上诉人主张，本院不予支持。关于中建七局认为本案工程造价鉴定程序违法，鉴定意见不能作为确定工程款的依据的理由，本院认为，该案工程造价鉴定系经人民法院依法委托，委托程序符合规定，也通知了上诉人中建七局参与鉴定，中建七局并无证据证明该案鉴定程序违法，因此对中建七局的上诉主张，本院也不予支持，原审法院依据该《鉴定意见书》确定本案工程款，并无不当。

三、包宏君收取的20万元保证金中建七局应予返还

本院认为，依照《民法通则》规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。上诉人中建七局授权包**作为其公司代理人以公司名义参加泗洪县金牛湾屠宰厂项目，对包**关于该项目的行为，应当由上诉人中建七局承担民事责任。包**2010年8月25日向黄成好出具的收条，可以证明包**收取了黄成好工程保证金20万元。由于本案建设工程转包合同系无效合同，基于该无效合同取得的财特应当予返还，因此作为被代理人的上诉人中建七局应当向黄成好返还该20万元。上诉人中建七局关于其没有收到该20万元保证金，也不清楚包**是否收取了该保证金，因此其不应当承担返还责任的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人黄成好、中建七局的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费70578元，由上诉人黄成好负担35289元，由上诉人**程有限公司负担35289元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月一日