江苏**限公司与宿迁上众**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏**限公司（以下简称兴**司）诉被告宿迁上众**有限公司（以下简称上众公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭进行了审理。原告兴**司的委托代理人王**、被**公司的委托代理人皇**到庭参加诉讼。在本案诉讼过程中，本院依法通知王*作为本案第三人参与诉讼，于2015年6月25日、2016年2月4日再次公开开庭进行了审理。原告兴**司的委托代理人王**、被**公司的委托代理人皇**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2010年4月9日、2010年12月20日，原被告签订了项目合同协议书和建设工程施工合同，约定被告将其公司汽车4S店的建设施工工程和综合楼的建设施工工程发包给原告进行施工，协议书和建设工程施工合同系双方真实意思表示，依法成立，合法有效，对原被告双方都具有约束力。协议书和合同中对工程价款、付款方式等作出了明确约定，合同签订后，原告严格按照合同约定进行施工，并将工程项目交付给被告，被告于2011年7月将该工程投入使用，但未按合同约定支付原告工程款。原告所施工的两个工程项目总工程款数额是2435000元，被告仅支付了2015000元，尚欠420000元未付，经原告多次催要，至今未付，故原告诉至法院，请求依法判令：一、被告给付原告工程款420000元及利息（利息按中**银行同期贷款利率从2012年7月1日计算至判决给付之日止）；二、诉讼费用由被告承担。

原告为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、2010年4月9日原被告签订的4S店《项目合作协议书》，证明4S店的工程总价款为1525000元。2、关于综合楼项目的《建设工程施工合同协议书》，证明综合楼项目总面积3500㎡，单价260元／㎡，工程总造价为910000元，两项工程总价款合计2435000元。

被告辩称

被告上**司辩称：按照合同总造价计算，被告上**司不存在尚欠原告工程款。原告主张工程总造价为2435000元，原告是按综合楼面积为3500㎡计算的，而根据施工图纸和实际施工情况，综合楼的实际施工面积为3220㎡，故工程总造价应为2362340元。被告直接支付给原告款项为2260000元，加上王*代领的现金及购车款298800元和替原告支付给他人的50000元劳务费，被告己支付给原告的款项数额已经远超过实际应付的工程款数额。王*作为涉案工程的实际施工人，其代领工程款的行为构成表见代理，涉案工程的工程一直由王*与被告进行结算的，也一直是王*负责支票和现金的领取，原告对此在2011年至2014年期间从未提出任何异议。因此王*代领的工程款应视为支付给原告的工程款。本案原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，合同2010年签订，2011年工程完工，原告起诉是2014年底，已超过诉讼时效。综上请求依法驳回原告诉讼请求。

被告为支持其答辩理由提供了以下证据：1、图纸一份，证明综合楼的实际施工面积是3500㎡。2、《项目合作协议书》，该合同的第三页有原被告公司的盖章，可以证明涉案工程的实际负责人在2010年8月1日由王**调整为王*。3、2010年7月28日兴**司法定代表人周保树与王*签订的《协议书》，证明涉案工程实际施工人是王*，王*挂靠兴**司承建涉案工程，兴**司在该协议书中明确约定工程款只有王*可以办理，其他人均无权办理；2010年9月3日兴**司向上**司出具的《授权委托书》，可以证明王*是涉案工程的项目负责人；2010年12月30日《开工通知书》，该通知书由王*签收，可以证明王*是涉案工程的负责人，关于涉案工程一直是王*和上**司进行联系；2011年6月4日王*向上**司提供的“关于对上众腾盛汽车销售服务有限公司后尾阶段工程施工进度和时间安排”和2010年11月9日“斯柯达维修厂房施工进度计划”，亦可证明王*是涉案工程的实际负责人。4、付款明细及付款凭证，证明被告已经向兴**司和王*支付工程款数额共计2558800元，其中直接汇入兴**司账户2260000元，付给王*个人298800元。5、2010年10月12日《证明》，该证明由原告向被告出具，证明被告替原告支付50000元工程款给宿迁**有限公司，该款项应从被告应付工程款中予以扣除。

庭审中，被**公司对原告兴**司提供证据的质证意见如下：1、对2010年4月9日原被告签订的4S店《项目合作协议书》真实性无异议，认可这部分工程款为1525000元。2、原告提供的《建设工程施工合同协议书》没有原被告双方的签名和盖章，对合同中约定的单价260元／平方没有异议，但对原告主张的综合楼面积3500㎡有异议，被告认为综合楼的实际面积为3220㎡，该证据无法证实双方对于工程款的支付是如何约定的。

原**公司对被告上**司提供证据的质证意见如下：1、图纸真实性合法性无异议，但是不能证实原告施工的综合楼项目实际面积。因为在施工过程中存在大量变更。该图纸是施工图纸，并非竣工图纸。2、对《项目合作协议书》的真实性合法性认可。3、被告所出示的2010年7月28日《协议书》是复印件，真实性原告不予认可，该证明不能证实王**挂靠我公司，是涉案工程的实际施工人；对2010年9月3日《授权委托书》的真实性合法性认可；对2010.12.30开工通知书、2011年6月4日“关于对上众腾盛汽车销售服务有限公司后尾阶段工程施工进度和时间安排”和2010年11月9日“斯柯达维修厂房施工进度计划”，该三份证据真实性不认可，需王*本人进行确认。该组证据不能证明王*具有代表公司领取工程款的权限，双方在《项目合作协议书》明确约定，该项目所有人工费等款项必须全部转入原告公司账户，否则兴**司均不予认可。4、对被告出示的付款明细及付款凭证中的2011年1月26日的150000元不予认可，兴**司实际并未收到该款项。对于2010年8月27日王*购买车辆用工程款抵车款的228800元、2010年9月17日、2010年9月19日、2010年10月11日王*个人领取的60000元、6250元、3750元，该四笔款项均是在王*没有得到兴**司授权的情况下，被告擅自支付给王*个人，兴**司对该四笔款项不予认可。对于原告提供的其他的已付工程款认可。从被告所出示的付款凭证上可以看出被告付款时均是由兴**司出具给王*相应的委托手续，委托王*办理工程款支付手续并将该款转入兴**司账户。5、对2010年10月12日《证明》的真实性认可，兴**司认可该50000元。

本院查明

经审理查明：2010年4月9日原告兴**司（乙方）与被**公司（甲方）签订《项目合作协议书》一份，约定甲方将坐落在双庄镇徐淮路和红海陆交汇处的汽车4S店建筑项目以包工不包料行使承包给乙方承建，甲方负责提供建筑原材料，其余一切费用由乙方承担。

庭审中，原被告双方一致认可宿迁上众**有限公司汽车4S店建筑项目的工程款数额是1525000元，本院对此予以确认。

对于宿迁上众**有限公司综合楼的建筑施工面积，原被告双方均未能提供充分证据予以证明。在本案审理过程中，原告兴**司申请对宿迁上众**有限公司综合楼的建筑施工面积进行鉴定。本院于2015年7月3日委托江苏星**有限公司对迁上众腾**有限公司综合楼的实际建筑施工面积进行鉴定，该公司于2015年8月17日出具测绘成果报告，鉴定结论为宿迁上众**有限公司综合楼的建筑施工面积为3359.94㎡。

另查明：被告上**司主张已向原告兴**司支付工程款2558800元，并替原告兴**司向他人支付50000元劳务费。原告兴**司认可收到被告上**司支付工程款数额为2110000元，并认可被告上**司为其公司向他人支付50000元劳务费。双方有争议的款项为以下五笔：2011年1月26日150000元、2010年8月27日王228800元、2010年9月17日60000元、2010年9月19日6250元、2010年10月11日3750元。

上述事实，有项目合作协议书、付款明细、付款凭证、钢结构工程施工合同、成果报告书及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为

经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、原告兴**司就涉案工程中综合楼的建筑施工面积是多少；三、被告已付原告工程款数额如何确定。

针对争议焦**，根据查明的事实，被告上**司于2011年6月28日最后一次向原告兴**司付款100000元，原告兴**司第一次起诉被告上**司的时间是2013年4月9日，后于2014年4月18日申请撤诉，本次起诉时间是2015年1月27日，故本案原告兴**司的起诉未超过两年的诉讼时效。

针对争议焦点二，在诉讼过程中，因原被告双方对于综合楼的建筑施工面积均未能充分举证也未能形成一致意见，根据原告兴**司申请，本院依法委托江苏星**有限公司对迁上众腾**有限公司综合楼的实际建筑施工面积进行鉴定，后原被告双方对于鉴定结论均一致认可，故本院依法确认综合楼的建筑施工面积为3359.94㎡。涉案工程的总工程价款为2398584.4元，其中4S店总工程款数额为1525000元，综合楼总工程款数额为873584.4元（260元／㎡×3359.94㎡）。

针对争议焦**，原**公司认可被告已付的工程款数额是2110000元，对于2011年1月26日150000元、2010年8月27日228800元（抵车款）、2010年9月17日60000元、2010年9月19日6250元和2010年10月11日3750元共五笔款项不予认可。

对于上述有争议的五笔款项，其中2011年1月26日150000元、2010年9月17日60000元和2010年9月19日6250元三笔款项，被告上**司既提供相应的支票或收据予以证明，也提供了原告兴**司出具给第三人王*的委托书予以佐证，本院认为对于该三笔款项被告上**司所提供的证据足以证明已经向原告兴**司实际支付该三笔款项，原告兴**司辩称未收到该笔款项，但未能提供证据推翻被告上**司所出示的证据，故本院对原告兴**司对于该三笔款项的辩解不予认可。

对于2010年8月27日王*从被告上**司借支了228800元和2010年10月11日的3750元，被告上**司提供了单据凭证各一份予以证明，对于该两笔款项虽未能提供原告兴**司出具给王*的委托书，但本院认为可以认定该两笔款项是已经实际支付给原告兴**司。理由是首先在被告上众所主张的已付的21笔款项中没有兴**司授权委托书的款项仅为六笔（分别是2010年8月27日抵车款228800元、2010年10月11日40000元、2010年10月11日3750元、2010年10月15日40000元、2010年12月2日150000元和2011年4月6日100000元），其余十五笔款项均有对应的委托书，而原告兴**司所不予认可的五笔款项仅有2010年8月27日抵车款228800元和2010年10月11日3750元两笔是没有授权委托书的，对于其他四笔款项虽然没有对应的授权委托书，但原告兴**司予以认可，由此可以看出，原被告在工程款结算和领取过程中大部分情况下第三人王*都持原告兴**司的授权委托书，而且在款项结算和支付过程中，原告兴**司出具给王*的授权委托书载明时间与被告的实际付款时间并非完全一致，有的授权委托书可以适用多笔款项的领取，故第三人王*2010年8月27日领取228800元和2010年10月11日领取3750元的行为构成表见代理，对原告兴**司产生相应的法律效力。原告兴**司以228800元和3750元这两笔款项没有授权委托书为由进行抗辩，不能成立。其次，根据查明的事实，原告兴**司认可涉案的两个工程是由该公司承包后整体转包给第三人王*进行实际施工，第三人王*是涉案工程的实际施工人。根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告兴**司将其总承包的涉案4S店和综合楼工程转包给不具备建设工程施工资质及劳务作业法定资质的第三人王*进行施工，原告兴**司与第三人王*之间的工程承包合同违反了法律强制性规定均应认定为无效。但在与被告上**司的关系上，在工程的实际施工过程中与被告上**司进行联系和对接实际是第三人王*，根据诚实信用和公平原则，王*作为工程的实际施工人从被告处领取工程款的行为可以视为被告上**司已经实际有效地支付了相应的工程款。再次，对于在2010年4月9日《项目合作协议书》最后签字盖章处原告兴**司注明“该项目所有人工费等数额全部转入我公司基本账户：……否则相关法律问题我公司不予认可“，本院认为该内容属于原告兴**司自行添加的部分，未得到被告上**司的签字盖章认可，并不构成合同的条款；即便该约定成立，但合同履行过程中，原告也以自己的实际行为变更了该部分约定。故对于2010年8月27日228800元和2010年10月11日的3750元，本院予以认可。

综上，本院认定被告上**司实际已支付给王*和原**公司的款项共计为2558800元，另外还替兴**司向他人垫付了50000元劳务费用，合计2608800元，该数额已经超过被告上**司应支付给原**公司的总工程款2398584.4元，原**公司起诉被告上**司支付工程款420000元及相应利息，无事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告江苏**限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9454元、鉴定费16166元，公告费520元，合计26180元，由原告江苏**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国**城支行，账号：460101040004680）预交上诉案件受理费9454元。

裁判日期

二〇一六年二月二十二日